Sujetos y Tipos de Publicidad Ilícita en la Legislación Española

. Sujetos del Derecho Publicitario

El Anunciante

1. Concepto legal

A los efectos de la Ley General de Publicidad (LGP), se considera anunciante a la persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad.

2. Notas relevantes

• El concepto jurídico de anunciante engloba a personas físicas o jurídicas, de modo que además de las empresas, también tendrán la consideración de anunciante, por ejemplo, las personas físicas que desarrollen una actividad empresarial o profesional. A los efectos de la LGP, los organismos públicos solo se consideran anunciantes cuando su publicidad responda al objetivo de promover la contratación.
• La LGP establece como requisito esencial del anunciante el tener un interés en la difusión de su publicidad, aunque en muchos casos sea otro su autor material. De modo que, para ser anunciante, el emisor de la comunicación ha de mostrar un interés genérico en la difusión del mensaje, que se concretará en el interés de promover, directa o indirectamente, la contratación de sus bienes o servicios.

La Agencia de Publicidad

1. Definición legal

A los efectos de la LGP, son agencias de publicidad las personas naturales o jurídicas que se dediquen profesionalmente y de manera organizada a crear, preparar, programar o ejecutar publicidad por cuenta de un anunciante.

2. Características

• El concepto de agencia reconoce a las personas jurídicas y, también, a las personas físicas que se dediquen profesionalmente y de manera organizada a la publicidad, en una clara referencia a los profesionales liberales o freelance.
• Como requisito esencial de la agencia, la LGP destaca su dedicación profesional, lo que implica una dedicación habitual y organizada a la actividad publicitaria.
• El servicio que presta la agencia de publicidad al anunciante debe consistir en la creación, preparación, programación o ejecución de la publicidad. Se puede distinguir entre la actividad de elaboración del mensaje (que siempre asume la agencia) y la de programar o planificar su posterior difusión (que, en ocasiones, puede ser derivada a las centrales de medios).
• La LGP no exige a las agencias de publicidad ningún requisito especial para su constitución y funcionamiento, aunque algunas comunidades autónomas, como Andalucía, exigen la inscripción en un registro especial para poder operar en su territorio.

. La Publicidad Ilícita y sus Modalidades

La Publicidad que Vulnera la Protección del Menor

1. Objeto de la especial protección del menor

Los menores de edad constituyen para el derecho una prioridad, en tanto que son sujetos de derecho merecedores de una especial atención y tutela por encontrarse en una fase de desarrollo no solo físico, sino también intelectual y moral. Los supuestos de publicidad ilícita que incorpora la LGP abordan la protección del menor en la publicidad desde dos perspectivas diferentes pero, a su vez, complementarias:

• La primera pretende proteger al menor como receptor o destinatario de la publicidad.
• La segunda se orienta a evitar abusos en el uso de la imagen de los menores en publicidad.

2. Supuestos de publicidad ilícita

La LGP considera ilícitos los siguientes supuestos:

• La publicidad dirigida a los menores que los incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad.
• La publicidad que vulnera la protección del menor.
• La publicidad que pueda inducir a error sobre las características de los productos, sobre su seguridad, o sobre la capacidad y las aptitudes necesarias en el menor para utilizarlos sin producir daño para sí mismo o para terceros.
• La publicidad en la que aparezcan menores persuadiendo de la compra a padres o tutores.
• La publicidad que presente a los menores, sin un motivo justificado, en situaciones peligrosas.

La Publicidad Engañosa, en General

1. La cláusula general de prohibición de la publicidad engañosa

La LGP establece que la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal (LCD). De acuerdo con la LCD, se considerará desleal por engañosa la publicidad que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a sus destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico. Aspectos sobre los que deberá recaer el engaño:

• La existencia o la naturaleza del bien o servicio.
• Las características principales del bien o servicio.
• La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones.
• El alcance de los compromisos del empresario o profesional.
• El precio o su modo de fijación, o los descuentos existentes.
• La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación.
• La identidad del empresario o profesional, así como sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido.
• Los derechos legales o convencionales del consumidor.

2. La importancia de la publicidad engañosa

Es el ilícito publicitario por excelencia. Se trata del ilícito publicitario que más prolifera en términos judiciales, ya que afecta tanto a los consumidores y usuarios como a los competidores del anunciante. El principio de veracidad es esencial en material de publicidad:

• Existe interés de los destinatarios en no ser conducidos con engaño a contratar.
• También existe un interés en el buen funcionamiento del sistema de libre competencia en el mercado.

3. Los presupuestos de la publicidad engañosa

• La aptitud para inducir a error a los destinatarios del mensaje, no es necesario que se llegue a producir el error mencionado para que una publicidad pueda ser considerada engañosa.
• La aptitud para alterar el comportamiento económico de los destinatarios. Será suficiente con la aptitud para distorsionar, basada en una tarea interpretativa que tome como referencia la perspectiva de un consumidor medio.

4. Modalidades de publicidad engañosa

Son la publicidad engañosa por omisión, la publicidad encubierta, la publicidad engañosa por confusión y la publicidad que incumple códigos de conducta.

Otras Tipologías Publicitarias

1. Modalidades publicitarias jurídicamente relevantes

• La primera modalidad es la publicidad comparativa, una de las modalidades publicitarias más controvertidas y que, a los efectos de la LCD, se considera lícita siempre que cumpla unos determinados requisitos.
• Las otras modalidades son la publicidad testimonial, la publicidad de tono excluyente y la publicidad indirecta, que tienen en común el hecho de no estar expresamente mencionadas en la legislación, pero que son utilizadas en la práctica profesional.

2. La publicidad comparativa

• Es la publicidad en la que el empresario anunciante compara su oferta con la de uno o varios competidores, con el resultado, directo o indirecto, de resaltar las ventajas de los propios productos o servicios frente a los ajenos.
• Requisitos de licitud de la publicidad comparativa:
  • Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad y satisfacer las mismas necesidades.
  • La comparación se deberá realizar, de modo objetivo, entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio.

Consecuencias Jurídicas de la Publicidad Ilícita

1. Las acciones frente a la publicidad ilícita

• La LGP dispone que las acciones frente a la publicidad ilícita serán las establecidas, con carácter general, para las acciones derivadas de la competencia desleal en el capítulo IV de la LCD. De este modo, el legislador establece la vía judicial para reprimir y sancionar el ilícito publicitario.
• En general, la publicidad ilícita desencadena una responsabilidad de tipo civil, aunque corresponde a los juzgados de lo mercantil el conocimiento de estas cuestiones. En el caso publicitario, la sanción civil tradicional, que consiste en el pago de una indemnización económica con el fin de reparar los daños causados, pierde importancia, puesto que estos son difíciles de evaluar.
• En las materias de carácter civil, rige el principio de justicia rogada, de manera que los jueces o tribunales solo intervendrán en el asunto si así lo solicita una de las dos partes legitimadas. Esta posibilidad de someter cuestiones a la resolución de jueces y tribunales, en términos jurídicos, se denomina acción.

. Limitaciones a la Publicidad en Televisión

Limitación Temporal de los Mensajes Publicitarios

1. Límites cuantitativos de la publicidad

Los prestadores de servicios televisivos tienen derecho a emitir un máximo de 12 minutos de mensajes publicitarios por hora. Para su cómputo, solo se tendrá en cuenta el conjunto de los mensajes publicitarios y la televenta, excluyéndose el patrocinio, el emplazamiento y, por supuesto, las modalidades publicitarias no comprendidas en la propia definición jurídica de mensaje publicitario. También se excluirá de este cómputo la telepromoción siempre que el conjunto de telepromociones no supere los 36 minutos al día, ni los 3 minutos por hora. Por telepromoción la Ley General de la Comunicación Audiovisual (LGCAV) entiende aquella comunicación comercial audiovisual en la que el presentador o cualquiera de los protagonistas del programa, utilizando el escenario, la ambientación y el atrezo del programa, exponen por un tiempo claramente superior a la duración de un mensaje publicitario las características de un bien o servicio, de manera que el mensaje no puede ser emitido de manera independiente al programa correspondiente.

Estas limitaciones se ven complementadas con el límite establecido para la autopromoción, que, en ningún caso, podrá superar los 5 minutos por hora. La LGCAV define la autopromoción como aquella comunicación audiovisual que informa sobre la programación del prestador del servicio, sobre programas o paquetes de programación determinados o sobre los productos accesorios derivados directamente de ellos. El legislador dispone que la autopromoción no se considerará comunicación comercial a los efectos de la LGCAV, a pesar del mencionado límite de 5 minutos por hora y que sus contenidos estén sujetos a las obligaciones y prohibiciones establecidas con carácter general para la publicidad comercial.

La Interrupción Publicitaria

1. Límites en relación con la interrupción publicitaria

• Como principio general, la LGCAV dispone que los mensajes publicitarios en televisión deben respetar la integridad del programa en el que se insertan y las unidades que lo conforman.
• Asimismo, establece algunos límites respecto a las interrupciones permitidas en algunos programas televisivos:
  • La transmisión de películas para la televisión (con exclusión de las series, los seriales y los documentales), largometrajes y programas infantiles e informativos televisivos podrá ser interrumpida una vez por cada periodo previsto de 30 minutos.
  • Por su parte, las retransmisiones de acontecimientos deportivos por televisión únicamente podrán ser interrumpidas por mensajes de publicidad aislados cuando el acontecimiento se encuentre detenido. En dichas retransmisiones, dispongan o no de partes autónomas, se podrán insertar mensajes publicitarios siempre que permitan seguir el desarrollo del acontecimiento.
  • No se podrá insertar publicidad televisiva ni televenta durante los servicios religiosos.