Sociedades de Capital: Constitución, Acciones y Funcionamiento

Introducción y Caracterización de las Sociedades de Capital

Concepto y Tipos de Sociedades de Capital

Sociedades Anónimas (SA)

Las Sociedades Anónimas surgen a partir de la división del componente económico y político. Con la Revolución Francesa se configuran los principios del derecho de la propiedad privada, la libertad de empresa y de todos los ciudadanos. En el Código de Comercio napoleónico (1807) se regula por primera vez el régimen jurídico de la sociedad anónima. Su constitución se sometía a la autorización del monarca.

En España, el Código de Comercio de 1829 reguló por primera vez la sociedad anónima, que exigía una aprobación previa de los estatutos sociales por los Tribunales de Comercio. Según ese Código, la sociedad anónima es el resultado de la iniciativa privada y, por tanto, sin injerencia del Estado en su constitución y funcionamiento. Se consolida la igualdad de derechos de los socios, que participan en los órganos sociales que funcionan según el principio mayoritario.

Sociedades de Responsabilidad Limitada (SRL o SL)

La primera referencia legal en España es una modificación del Reglamento del Registro Mercantil en 1819. La necesidad de articular una norma provocó la creación del texto de 1953, que se mantuvo hasta 1995.

El RD 1/2010 refunde tanto la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 como la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995, e incluye los 7 artículos del Código de Comercio que regulaban la sociedad comanditaria por acciones.

Diferencias entre SA y SL

• Régimen de participaciones: En las SA, el capital se divide en acciones; en las SL, se divide en participaciones.
• Entrada y salida de socios: En las SA, hay libre entrada y salida de socios; en las SL, existe al menos un procedimiento para la admisión de las participaciones. El socio de una SL no puede transmitir sus participaciones libremente.
• Régimen orgánico: Anteriormente, en las SA, la Junta General no podía inmiscuirse en las decisiones de gestión, mientras que en las SL sí. La última reforma establece que tanto SA como SL pueden permitir la intervención de la Junta en asuntos de gestión.
• Posición del socio: En las SL, se permite la existencia de distintos privilegios de contenido político y económico, rompiendo la proporcionalidad. En las SA, ese privilegio se centra en el ámbito económico (acciones privilegiadas, donde se pierden los derechos políticos y se acentúan los derechos económicos).
• Régimen de separación y exclusión de socios: La separación es la decisión del socio de abandonar la sociedad, mientras que la exclusión implica la expulsión del socio. La separación está vinculada a acuerdos de la Junta General contrarios a la voluntad de un socio (el socio se va, se le pagan las acciones y estas se amortizan, reduciendo el capital. La consecuencia problemática es que, al reducir el capital, se podría incurrir en causa de disolución). La separación es el derecho del socio a salir de la sociedad en supuestos muy tasados y va acompañada de la exclusión, pues tienen el mismo régimen. La exclusión conlleva la expulsión del socio por incumplimiento.

Conceptos Fundamentales de Caracterización

Depende del modelo organizativo. Quienes actúan son los órganos, no los socios.

• No hay contrato, sino estatuto. Primero se eleva a documento público para determinar el régimen de constitución; por ello, el contrato no es el estatuto.
• Además de elevarse a documento público, se tiene que inscribir. La inscripción registral es esencial para las SA y SL; es un elemento diferenciador, ya que el tráfico debe conocer la estructura de la organización y porque los socios no responden, sino la sociedad. La inscripción es constitutiva, dando a conocer al tráfico la publicidad: estatutos, etc.
• Otro elemento definidor es la estructura orgánica corporativa, haciendo referencia al órgano social y al principio mayoritario. En una SA y SL, los socios no responden ni son determinantes en la gestión social, por lo que tienen libertad para entrar y salir. En la sociedad personalista, la aportación del socio es clave. Esto lleva a la definición de capital, que es una cifra que implica la obligación de los socios de aportar bienes y derechos por un valor determinado en el momento fundacional. El valor nominal de la acción indica el requisito. El tráfico conoce los estatutos y, a través del capital, conoce el patrimonio, su estructura e integración.

Principios del Capital:

• Principio de capital mínimo (art. 4 LSC): El capital de la SRL no podrá ser inferior a 3.000€ y se expresará en esa moneda. Podrán constituirse SRL con una cifra de capital social inferior al mínimo legal (Sociedades de Formación Sucesiva). El capital social de la SA no podrá ser inferior a 60.000€ y se expresará en esa moneda. Existe esa cifra de capital mínimo para dar garantías; desde el otorgamiento de la escritura pública hasta la inscripción en el Registro Mercantil puede pasar hasta un año, pero al otorgar la escritura, la sociedad ya tiene capital mínimo.
• Principio de determinación (art. 23.d LSC): La cifra de capital debe estar determinada en los estatutos. Cuando se modifica la cifra de capital, se modifican los estatutos, por lo que deben concordar.
• Principio de estabilidad: Se regula el aumento (art. 295 y ss. LSC) y la reducción de capital (arts. 317 y ss. LSC).
  • Aumento: Se debe proteger a los socios. Se puede aumentar el capital manteniendo el mismo número de acciones y aumentando el Valor Nominal (VN), o manteniendo el VN y emitiendo nuevas acciones.
  • Reducción: Se debe proteger a los acreedores. Puede ser nominal (no afecta al patrimonio) o real (afecta al patrimonio).
• Principio de correspondencia mínima: El patrimonio no puede bajar de la cifra estipulada en los estatutos. Al legislador no le preocupa que el patrimonio esté por encima de la cifra de capital, sino que se reduzca la cuantía del Patrimonio Neto (PN) por debajo de la cifra de capital.
• Efectividad de la aportación (art. 59 LSC): Será nula la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad.
• Aplicación del resultado (art. 273 LSC): Sólo podrán repartirse dividendos con cargo al beneficio del ejercicio, o a reservas de libre disposición, si el valor del PN no es, o a consecuencia del reparto, no resulta ser inferior al capital social.
• Causas de disolución (art. 363 LSC): La sociedad de capital deberá disolverse por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso. La liquidación societaria es para sociedades solventes; la liquidación concursal, para insolventes. Cuando hay causa de disolución, se debe convocar Junta General para acordar la disolución u otro acuerdo que permita salir de la causa.
• Objeto de la aportación (art. 58 LSC): En las sociedades de capital, sólo podrán ser objeto de aportación los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica. En ningún caso podrá ser objeto de aportación el trabajo.
• Trasmisión de participaciones o de acciones con prestación accesoria (art. 88 LSC): Será necesaria la autorización de la sociedad para la transmisión voluntaria por actos inter vivos de cualquier participación o acción perteneciente a un socio personalmente obligado a realizar prestaciones accesorias.
• Informe del experto (art. 67 LSC): En la constitución o en los aumentos de capital de las SA, las aportaciones no dinerarias, cualquiera que sea su naturaleza, habrán de ser objeto de un informe elaborado por uno o varios expertos independientes con competencia profesional, designados por el registrador mercantil.

Constitución de las Sociedades de Capital

Fundación

Comienza con una fase negocial. Antes del otorgamiento de la escritura pública, los socios deben acordar todo (capital, denominación, aportaciones, actividad de la sociedad, etc.). Posteriormente, se solicita una certificación negativa en el Registro Mercantil, se abre una cuenta bancaria para realizar aportaciones y, con el certificado y lo demás, se otorga escritura pública. Después, se inscribe en el Registro Mercantil, obteniendo la calidad de SA o SL. Los estatutos forman parte de la escritura.

Fases:

1. Negocial
2. Denominación social
3. Aportación
4. Escritura pública
5. Solicitud de la inscripción en el RM: Sociedad en formación y Sociedad irregular.
6. Inscripción en el RM: Sociedad nula.

Tipos de Constitución de Sociedades:

• Fundación sucesiva (arts. 41-55 LSC): No es frecuente por el alto riesgo en el tráfico y la propia modalidad constitutiva. Se habla de promotores, no de fundadores. Los promotores tienen la idea, pero les falta el dinero, bienes y derechos (patrimonio) para llevarla a cabo.
• Fundación simultánea: Los socios acuerdan suscribir todo el capital social. Tienen la idea de la sociedad y, en el momento de otorgar la escritura, suscriben todas las acciones o participaciones.

La SA puede ser sucesiva o simultánea; la SL, solo simultánea. En la SL, todo el capital debe estar desembolsado al otorgar la escritura pública y todos los socios están delimitados. Esto no ocurre en la SA de forma sucesiva.

Escritura Pública y Estatutos

La constitución de las sociedades de capital exigirá escritura pública, que deberá inscribirse en el RM.

Carácter constitutivo: la escritura pública y carácter ad solemnitatem.

Este doble control de legalidad (notario y registrador) protege al tráfico frente a iniciativas que puedan poner en riesgo al mercado y a los acreedores.

La escritura de constitución posee un contenido mínimo inderogable establecido en el art. 22 LSC:

• Identidad del socio o socios (nombre, apellidos, DNI, domicilio, razón social, nacionalidad, edad).
• Voluntad de constituir una sociedad de capital, con elección de un tipo social.
• Aportaciones que cada socio realice o, en el caso de las SA, se obligue a realizar, y el número y numeración de acciones o participaciones atribuidas a cambio.
• Los estatutos sociales.

Contenido de los Estatutos

Menciones obligatorias:

• Denominación de la sociedad: Según el art. 6 LSC, en la denominación de la SRL deberá figurar necesariamente la indicación «S.R.L.» o «S.L.». En la de la SA, «Sociedad Anónima» o su abreviatura «S.A.» (Art. 403 Reglamento RM). La denominación puede ser:
  • Subjetiva: Nombre del socio (no es necesario su consentimiento si es socio; sí lo es si no lo es).
  • Objetiva: Referencia al objeto social (actividad de la sociedad).
  • De fantasía: No señala nada del objeto social o de los socios.
• Objeto social: Las sociedades pueden dedicarse a una o varias actividades; todas deben estar incluidas en los Estatutos.
• Domicilio social: Según el Art. 9 LSC: "1. Las sociedades de capital fijarán su domicilio dentro del territorio español en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación. 2. Las sociedades de capital cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro del territorio español deberán tener su domicilio en España."
• Aportaciones sociales: Debe fijarse el capital social como la cifra que debe aparecer en los estatutos y que tendrá su correlación con el patrimonio desembolsado por los socios. También las participaciones, acciones, valor nominal y numeración correlativa.

Menciones facultativo-necesarias:

• Clases de acciones y series.
• Títulos nominativos y al portador.
• Duración del cargo de administradores y retribución.
• Modo de deliberar y adoptar acuerdos por parte de los órganos colegiados.
• Restricciones a la libre transmisibilidad de acciones y participaciones.
• Prestaciones accesorias.
• Derechos especiales para los fundadores de la sociedad (art. 27 LSC).
• Duración de la sociedad (art. 25 LSC).
• Ejercicio social (art. 26 LSC).

Menciones facultativas: Todo lo que se desee, mientras no sea contrario a la ley.

Socios, Acciones y Participaciones

Derechos del Socio

• Derecho a participar en los beneficios sociales y en la cuota de liquidación: Derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación. Esto último significa que, disuelta y en periodo de liquidación una sociedad, cada socio tiene derecho a recuperar la parte del patrimonio social que quede después de haber sido pagados o satisfechos los acreedores sociales.
• Derecho de suscripción o asunción preferente: Derecho a asumir preferentemente nuevas participaciones o a suscribir preferentemente nuevas acciones u obligaciones convertibles en acciones.
• Derecho de asistir y votar en las juntas generales y de impugnar los acuerdos sociales. En las SL, los derechos de asistencia y voto no pueden ser restringidos, pero en las SA se prevé la posibilidad de limitarlos en los estatutos sociales.
• Derecho de información.

Clasificación de derechos:

• Según el contenido del derecho:
  • Económico: Dividendo, derecho al patrimonio resultante de la liquidación, etc.
  • Político: Voto, impugnación de acuerdos.
  • Mixto: Derecho de Suscripción Preferente (DSP).
• Según la posibilidad del ejercicio:
  • Derechos individuales: Pueden ser ejercitados por cualquier socio, independientemente del capital que ostente.
  • Derechos de minoría: Implican la tenencia de un porcentaje mínimo de capital para poder ser ejercitados.

Las Acciones

Cuestiones Generales

Documentación mediante títulos de valor o mediante anotaciones en cuenta. Todas las sociedades pueden decidir cómo representar sus acciones y cómo documentarlas. Pueden ser al portador o nominativas. La ley fija supuestos en los que necesariamente la acción debe aparecer mediante títulos nominativos (art. 113 LSC), es decir, siempre que se tenga como referencia a la persona del socio. Las acciones nominativas deben estar en un libro registro de acciones nominativas que llevará la sociedad, pues la sociedad solo considerará accionistas a quienes estén inscritos en este libro. Cualquier accionista que lo solicite podrá ver dicho libro.

Cuando se quiere que la sociedad cotice en bolsa, solo se puede optar por el modelo de anotaciones en cuenta. Las sociedades cotizadas tienen sus acciones documentadas mediante anotaciones en cuenta, no mediante títulos. El régimen aplicable es el de la normativa de mercado de valores.

Transmisión de Acciones: Libre Transmisibilidad y Limitaciones

Hay libre entrada y salida de socios, pero si se quieren poner restricciones a la libre transmisibilidad, hay que establecerlo en los estatutos. Pueden ser de carácter subjetivo (referidas a la persona) o procedimental:

Restricciones a la libre transmisibilidad de acciones (art. 123 Reglamento RM):

"1. Cuando los estatutos sociales contengan restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones, deberán expresar las acciones nominativas a que afectan y el contenido de la restricción.

2. Cuando la transmisibilidad de las acciones se condicione al previo consentimiento o autorización de la sociedad, se expresarán de forma precisa las causas que permitan denegarla. Los estatutos no podrán atribuir a un tercero la facultad de consentir o autorizar la transmisión.

3. Cuando se reconozca un derecho de adquisición preferente en favor de todos los accionistas, de los pertenecientes a una clase, de la propia sociedad o de un tercero, se expresarán de forma precisa las transmisiones en las que existe la preferencia.

4. Podrán inscribirse en el RM las cláusulas estatutarias que prohíban la transmisión voluntaria de las acciones durante un período de tiempo no superior a dos años a contar desde la fecha de constitución de la sociedad.

5. No podrán inscribirse en el RM las restricciones estatutarias por las que el accionista o accionistas que las ofrecieren de modo conjunto queden obligados a transmitir un número de acciones distinto a aquél para el que solicitan la autorización.

6. No podrán inscribirse en el RM las restricciones estatutarias que impidan al accionista obtener el valor real de las acciones.

7. Los estatutos podrán establecer que el valor real sea fijado por el auditor de cuentas de la sociedad y, si ésta no lo tuviere, por el auditor que, a solicitud de cualquier interesado, nombre el Registrador Mercantil del domicilio social.

8. Las adquisiciones de acciones que tengan lugar como consecuencia de las adjudicaciones efectuadas a los socios en la liquidación de la sociedad titular de aquéllas, se sujetará al régimen estatutario previsto para la transmisión «mortis causa» de dichas acciones."

No solo quedan prohibidas las limitaciones que impidan salir a un socio, sino también aquellas que en la práctica lo hagan imposible.

Las Participaciones Sociales

Cuestiones Generales

Las participaciones tienen una documentación indirecta. No se documentan mediante títulos en papel ni mediante anotaciones en cuenta. ¿Cómo se acredita la condición de socio de una SL? Por los estatutos, por la escritura de constitución o la escritura de aumentos de capital. En estas se recogen los socios firmantes. También en una escritura de compraventa entre partes y, por supuesto, en el libro registro de socios. El art. 104 LSC establece la obligatoriedad de que las SL tengan este libro de socios para el reconocimiento de éstos.

Transmisión de las Participaciones Sociales

En las SL hay libre entrada y salida de socios, pero no es absoluta; está limitada en lo que se refiere al principio de transmisibilidad.

Régimen de la transmisión voluntaria por actos inter vivos (art. 107 LSC):

"1. Salvo disposición contraria de los estatutos, será libre la transmisión voluntaria de participaciones por actos inter vivos entre socios, así como la realizada en favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio o en favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente. En los demás casos, la transmisión está sometida a las reglas y limitaciones que establezcan los estatutos y, en su defecto, las establecidas en esta ley.

a) El socio que se proponga transmitir su participación o participaciones deberá comunicarlo por escrito a los administradores, haciendo constar el número y carácter de las participaciones que pretende transmitir, la identidad del adquirente y el precio y demás condiciones de la transmisión.

b) La transmisión quedará sometida al consentimiento de la sociedad, que se expresará mediante acuerdo de la Junta General, previa inclusión del asunto en el orden del día, adoptado por la mayoría ordinaria establecida por la ley.

La sociedad sólo podrá denegar el consentimiento si comunica al transmitente, por conducto notarial, la identidad de uno o varios socios o terceros que adquieran la totalidad de las participaciones. El precio de las participaciones, la forma de pago y las demás condiciones de la operación, serán las convenidas y comunicadas a la sociedad por el socio transmitente."

Transmisión mortis causa y régimen de la transmisión forzosa (arts. 109 y 110 LSC):

En los casos de adquisición de participaciones por sucesión hereditaria, la ley señala que el heredero adquiere, en vía de principio, la condición de socio (art. 110.1 LSC). No obstante, los estatutos podrán establecer en favor de los socios sobrevivientes o de la propia sociedad el derecho de adquirir con preferencia las participaciones del socio fallecido, según el valor razonable que tuvieran en la fecha del fallecimiento.

Negocios sobre las Propias Acciones y Participaciones Sociales

Adquisición Originaria

• Constitución de la sociedad
• Ampliación de capital

El art. 134 LSC establece que en ningún caso las sociedades de capital podrán asumir o suscribir sus propias participaciones o acciones ni las creadas o emitidas por su sociedad dominante. Ambas figuras reducen los recursos propios de la sociedad por debajo de la cifra de su capital. Si pese a esta prohibición se produce la autosuscripción de acciones por parte de una SA, ésta no se anula, sino que será válida, produciendo un doble efecto:

• Las acciones permanecerán en el patrimonio de la sociedad (serán propiedad de la sociedad suscriptora - art. 136.1 LSC).
• La obligación de desembolsar su importe recaerá solidariamente sobre los socios fundadores (en la fundación simultánea), los promotores (en la fundación sucesiva) o los administradores (en los casos de aumento de capital).

Si la suscripción se ha realizado por persona interpuesta (testaferro), ella y, en su caso, los fundadores, promotores y administradores responderán solidariamente del desembolso de las acciones suscritas. Todo ello sin perjuicio de la obligación de enajenarlas en los términos del art. 139 LSC, es decir, venderlas en el plazo de un año. Sin embargo, la adquisición originaria por las SRL es declarada nula de pleno derecho (art. 135 LSC).

Adquisición Derivativa

Aquellas que, realizándose después del momento constitutivo, se reciben de terceros por título oneroso o gratuito, individual o universal, siendo importante la finalidad perseguida con la adquisición. Tiene lugar en un momento posterior distinto a la constitución de la sociedad o al aumento de capital. En la SA sí es posible, pero hace recaer en los socios fundadores o en los administradores la obligación de desembolsar solidariamente la suscripción de acciones. En la SL es nula de pleno derecho si no se realiza la adquisición derivativa de participaciones propias en los supuestos del art. 140 LSC:

• Cuando formen parte de un patrimonio adquirido a título universal, o sean adquiridas a título gratuito.
• Cuando se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción del capital.
• Cuando se adquieran a consecuencia de un remate (art. 109.3 LSC).
• En los casos de adquisición de participaciones por acuerdo de la Junta con motivo de la separación o exclusión de socios o participaciones que se adquieran por aplicación de una cláusula restrictiva de la transmisión de las mismas, o participaciones transmitidas mortis causa.

En el art. 144 LSC (supuestos de libre adquisición) se regula el caso de la SA para poder adquirir sus propias acciones, o las participaciones o acciones de su sociedad dominante, en los siguientes casos:

• Cuando las acciones propias se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción del capital adoptado por la junta general de la sociedad.
• Cuando las participaciones o acciones formen parte de un patrimonio adquirido a título universal.
• Cuando las participaciones o las acciones que estén íntegramente liberadas sean adquiridas a título gratuito.
• Cuando las participaciones o las acciones íntegramente liberadas se adquieran como consecuencia de una adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad frente a su titular.

El art. 145 LSC regula la enajenación de las acciones o participaciones, que deberán ser enajenadas en un plazo máximo de 3 años a contar desde la fecha de adquisición, salvo que previamente hubieran sido amortizadas mediante reducción del capital social o que, sumadas a las que ya posean la sociedad adquirente y sus filiales y, en su caso, la sociedad dominante y sus filiales, no excedan del 20% del capital social. Transcurrido el plazo a que se refiere el apartado anterior sin que hubiera tenido lugar la enajenación, será de aplicación lo previsto en los apartados 2 y 3 del art. 139 LSC.

El régimen de representación dependerá de su estructura: si es administrador único, corresponde al administrador único; si es mancomunado, mancomunadamente; si es solidaria, solidariamente; y si es del consejo, corresponde al consejo como collegium.

La Junta General

Es la reunión de los socios, debidamente convocados o no, en la que deciden por mayoría sobre asuntos propios de sus competencias. Es el órgano en el cual participan todos los socios de la sociedad, aunque no tengan derecho de voto.

Sólo está capacitada para deliberar y votar sobre asuntos del orden del día y es soberana (porque decide sobre la continuación, modificación o disolución de la sociedad y nombra, controla y destituye a los administradores) y necesaria. La Junta General debe ser convocada por los administradores, por el órgano de administración o, en su defecto, por el Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

En algunos supuestos, la Junta General se puede celebrar sin previa convocatoria: es la llamada JUNTA UNIVERSAL. Todos los socios están presentes en un determinado lugar y deciden constituirse en junta para tratar cuestiones vinculadas a sus competencias. Se da en las sociedades integradas por pocos socios (2-5 socios, sobre todo en SL) donde se puede celebrar en cualquier momento la junta. Ventajas:

• Aligera los plazos de convocatoria, eliminando la necesidad de esperar.
• Facilita la celebración de la junta cuando sea preciso.
• Tiene mayor validez.

Los socios deciden por mayoría legal sobre materias que integran sus competencias, pudiendo ser reforzada en los estatutos.

Competencia (art. 160 LSC)

Es competencia de la Junta General deliberar y acordar sobre:

-La aprobación de las cuentas anuales (constituye un instrumento de control de la junta respecto de la admón.), la aplicación del resultado (facultades que afectan a los derechos de socios) y la aprobación de la gestión social.

-El nombramiento y separación de los administradores, de los liquidadores y, en su caso, de los auditores de cuentas, así como el ejercicio de la acción social de responsabilidad vs cualquiera de ellos.

-La modificación de los estatutos sociales. -El aumento y la reducción del CS (bases económicas). -La supresión o limitación del derecho de suscripción preferente y de asunción preferente. Siempre que hay aumento del CS, se emiten nuevas acciones o deuda convertible en acciones y la ley permite que se pueda excluir el derecho de socio a asumir con carácter preferente esas acciones, participaciones u obligaciones convertibles en acciones. -La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el 25% del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado. Nuevo precepto aprobado con la Reforma del año 2014 La transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo y el traslado de domicilio al extranjero. La disolución de la sociedad. La aprobación del balance final de liquidación. Cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos.

En este art se diferencia entre:

Facultades de control: que son todos menos la letra f. La junta hace un control del ejercicio de sus facultades respecto de la admón. social. No solo aprueban las cuentas sino que a la vez, la junta podrá plantear cualquier cuestión relativa a la gestión social. La junta es el único órgano competente para nombrar y cesar.

Facultades de inmisión en la gestión (el punto f): siempre que haya transmisión, enajenación, aportación de un activo esencial se entiende que la competencia corresponde a la junta general, es decir, siempre que implique modificaciones sustanciales de hecho del objeto.

Intervención de la junta general en asuntos de gestión (Art. 161 LSC): “Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general de las sociedades de capital podrá impartir instrucciones al órgano de admón. o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión, sin perjuicio de lo establecido en el art. 234”

Ámbito del poder de representación (Art. 234): “1. La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el RM, será ineficaz frente a terceros. 2. La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el RM que el acto no está comprendido en el objeto social

Principio mayoritario de capital

En la SA, los derechos de socio se miden en función del capital, por tanto, cuando se habla de principio mayoritario en la junta estamos hablando de principio mayoritario de capital, no de personas.  Es tan esencial que no caben privilegios en el ámbito de derechos de socios (políticos) y es inalterable. Solo acceden los socios, son los únicos que tienen derecho de formación, voto, etc… (Integrarse, participar y ejercer los derechos como socios) porque son los únicos que pueden participar en la junta general.

Competencias adicionales en sociedades cotizadas (art.511 bis)

“1. En las sociedades cotizadas constituyen materias reservadas a la competencia de la junta general, además de las reconocidas en el art. 160, las siguientes:

a) La transferencia a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, aunque esta mantenga el pleno dominio de aquellas.

b) Las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad.

c) La política de remuneraciones de los consejeros en los términos establecidos en esta ley.

Diferencia de sociedades cotizadas de las no cotizadas

Es la necesidad de que exista un reglamento de la junta:

Carácter obligatorio del reglamento de la junta general (art. 512 LSC): “La junta general de accionistas de la SA con acciones admitidas a negociación en un mercado secundario oficial de valores, constituida con el quórum del art. 193 o con el superior previsto a este propósito en los estatutos, aprobará un reglamento específico para la junta general. En este reglamento podrán contemplarse todas aquellas materias q atañen a la junta general, respetando lo establecido en la ley y los estatutos”. En las sociedades cotizadas debe haber un reglamento de funcionamiento de la junta general. Para las no cotizadas no es obligatorio, es potestativo.

Publicidad del reglamento (art. 513 LSC): “1. El reglamento de la junta general de accionistas de sociedad cotizada será objeto de comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), acompañando copia del documento en q conste. 2. Efectuada esta comunicación se inscribirá en el RM con arreglo a las normas generales y, una vez inscrito, se publicará por la CNMV”

Clases de juntas generales

Junta ordinaria (Art. 164): es aquella que previamente convocada se reunirá necesariamente dentro de los 6 primeros meses de cada ejercicio para en su caso aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado. La Junta ordinaria será válida, aunque haya sido convocada o se celebre fuera del plazo. Doble requisito:

1. Temporal: debe celebrarse dentro de los 6 primeros meses.

2. Objetivo: aprobar gestión social, cuentas ejercicio anterior y resolver sobre aplicación del resultado.

Junta extraordinaria (Art. 165): es aquella que no es ordinaria, es toda junta que no reúna los requisitos del art. 164. Puede convocarse por los administradores cuando lo estimen conveniente para los intereses sociales, aunque dicha facultad será una obligación cuando se lo requieran los socios que representen el 5% CS.

La junta universal no es una clase de junta, sino que está dentro de la junta extraordinaria porque no tiene previa convocatoria.

Convocatoria

Es realizada como regla general por los administradores, con independencia de la forma que hayan adoptado. La junta tiene que ser previamente convocada, salvo cuando sea una junta universal.

-Antes del momento de la disolución: la convocatoria la realiza los administradores ya que buscan una finalidad lucrativa (conseguir el máximo Bº)

-Si la sociedad está disuelta y, por tanto, empieza el periodo de liquidación, la convocatoria la realiza los liquidadores ya que buscan extinguir la sociedad. Los administradores son sustituidos en el cargo, pero no en la persona por los liquidadores. Por tanto, los liquidadores no realizan un objeto social distinto, si no que la llevan a cabo con una finalidad distinta (administradores: finalidad lucrativa para los socios, liquidadores: finalidad de extinguir la sociedad).

Competencia para convocar (art. 166 LSC): “La junta general será convocada por los administradores y, en su caso, por los liquidadores de la sociedad.”

Deber de convocar (art. 167 LSC): “Los administradores convocarán la junta general siempre que lo consideren necesario o conveniente para los intereses sociales, y en todo caso, en las fechas o periodos que determinados en la ley y los estatutos” En la junta ordinaria, los administradores la convocarán los 6 primeros meses y también cuando haya una causa legítima de disolución. La convocatoria se convierte en una facultad, en un derecho de los administradores.

CONCLUSION: La junta es la reunión de los socios, pero la convocan los administradores. Los socios pueden solicitar que se convoque, pero no convocarla (art. 168).

Solicitud de convocatoria por la minoría (art. 168 LSC): los administradores deberán convocar la junta general cuando lo soliciten uno o varios socios que representen al menos el 5% del CS, expresando en la solicitud los asuntos a tratar ¿Qué ocurre si los administradores no convocan la junta cuando deben hacerlo o tampoco convocan la junta que les había sido solicitada por la minoría? En esos casos acudimos a la convocatoria por el secretario judicial y registrador mercantil.

Régimen de la convocatoria (art. 170 LSC): “El Secretario judicial procederá a convocar a la junta general de conformidad con lo establecido en la legislación de jurisdicción voluntaria. Además, el Registrador mercantil procederá a convocar la junta general en el plazo de un mes desde que hubiera sido formulada la solicitud, indicará el lugar, día y hora para la celebración, así como el orden del día y designará al presidente y secretario de la junta. Contra la resolución por la q se acuerde la convocatoria de la junta general no cabrá recurso alguno. Los gastos de la convocatoria registral serán de cuenta de la sociedad”

Convocatoria en casos especiales (art. 171 LSC): “En caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los administradores solidarios, de alguno de los administradores mancomunados, o de la mayoría de los miembros del consejo de admón., sin que existan suplentes, cualquier socio podrá solicitar del Secretario judicial y del Registrador mercantil del domicilio social la convocatoria de junta general para el nombramiento de los administradores

Complemento de convocatoria (art. 172 LSC): “1. En la SA, los accionistas que representen, al menos, el 5% del CS (la minoría), podrán solicitar que se publique un complemento a la convocatoria de una junta general de accionistas incluyendo uno o más puntos en el orden del día.

Forma de la convocatoria (art. 173 LSC): El requisito esencial para la valida constitución de la Junta General, tanto ordinaria como extraordinaria, es que ésta haya sido previamente convocada (con excepción de la Junta universal). La ley exige que la convocatoria se realice mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad, siempre y cuando esta haya sido creada, inscrita y publicada en los términos previstos en el art. 11bis

Lugar de celebración (art. 175 LSC): El lugar de celebración, establece que, salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general se celebrará en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio

Plazo previo de la convocatoria (art. 176 LSC): entre la convocatoria y la fecha prevista para la celebración de la reunión deberá existir un plazo de, al menos, un mes en las SA y 15 días en las SRLim

2º convocatoria (art. 177): establece que en previsión de que la Junta de la SA no reúna el porcentaje mínimo fijado en la Ley o en los estatutos como quórum de constitución para la 1º convocatoria, cabe incluir en el mismo anuncio la fecha y hora de la reunión de la Junta en 2º convocatoria (posibilidad que no tienes las SL) (art.177.1 LSC)

Asistencia, representación y voto

Derecho de asistencia (art.179 LSC): en la SL todos los socios tienen derecho a asistir a la junta general. El derecho de asistencia no puede limitarse en la SL siendo ineficaces las cláusulas que requieran un determinado nº de participaciones para poder asistir a la Junta (art. 179.1 LSC), pero si en la SA. Cabe exigirse por vía estatutaria en este último tipo social la posesión de un nº mínimo de acciones para asistir, que en ningún caso podrá ser superior a 1 por 1.000 del CS (art. 179.2 LSC).  En la SA los estatutos podrán condicionar el derecho de asistencia a la junta general a la legitimación anticipada del accionista. Solo puede exigir que con una cierta antelación (no superior a 5 días de la fecha prevista para la celebración de la junta general) los socios hayan depositado físicamente las acciones (si son al portador) o los certificados acreditativos del depósito de las mismas en una entidad autorizada en la forma y lugar previstos por los estatutos o efecto en el domicilio social. En ningún caso podrán impedir el derecho de asistencia a los titulares de acciones nominativas y de acciones representadas por medio de anotaciones en cuenta que las tengan inscritas en sus respectivos registros con 5 días de antelación a aquel en que haya de celebrarse la junta (art. 179.3 LSC).

Art. 179.3: Los estatutos pueden limitar el derecho de asistencia, pero también los accionistas pueden acudir de forma representada. A la junta se puede acudir físicamente o de forma representada

Representación voluntaria en la junta general de la SRLimEl socio sólo podrá hacerse representar en la junta general por su cónyuge, ascendiente o descendente, por otro socio o por persona que ostente poder general conferido en documento público

Representación voluntaria en la junta general de la SA: Todo accionista que tenga derecho de asistencia podrá hacerse representar en la junta general por medio de otra persona, aunque ésta no sea accionista

Revocación de la representación: La representación es siempre revocable

El art. 183 quiere decir que mediante la solicitud pública de representación sujetos que no son accionistas pueden controlar una junta general, una entidad depositaria de títulos, un banco puede estar presente en una junta general y decidir el destino de una sociedad sin tener una sola acción gracias a la solicitud publica de representación

Constitución. Deliberación y adopción de acuerdos

Constitución de la junta:Mesa de la junta(art. 191 LSC): La mesa de la junta la integran el presidente y el secretario de la junta general, que son cargos distintos a los del Consejo de Administración. Si no se dice nada en los estatutos quienes sean los secretarios y presidentes del consejo serán los de la junta. Lista de asistentes (art. 192 LSC): antes de entrar en el orden del día se formará la lista de asistentes, que tiene importancia porque sabemos quienes asisten de forma física o representada y con ello podemos saber qué % de capital tiene cada uno, lo que es relevante para la constitución de la junta general: quorum ordinario y extraordinario y para la aprobación de los acuerdos.Constitución de la junta de la sociedad anónima (art. 193 LSC): En las SA la junta general de accionistas quedará válidamente constituida en 1º convocatoria cuando los accionistas presentes o representados posean, al menos, el 25% del capital suscrito con derecho de voto.Quórum de constitución reforzado en casos especiales(art. 194): En las SA, para que la junta general ordinaria o extraordinaria pueda acordar válidamente el aumento o la reducción del capital y cualquier otra modificación de los estatutos sociales, la emisión de obligaciones, la supresión o la limitación del derecho de adquisición preferente de nuevas acciones, así como la transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo y el traslado de domicilio al extranjero, será necesaria, en 1º convocatoria, la concurrencia de accionistas presentes o representados que posean, al menos, el 50% del capital suscrito con derecho de voto. En 2º convocatoria será suficiente la concurrencia del 25% por ciento de dicho capital. Prorroga de las sesiones (art. 195 LSC): si la junta se alarga más de lo previsto y no se acaba con la orden del día de todos los asuntos las juntas generales se celebrarán el día señalado en la convocatoria, pero podrán ser prorrogadas sus sesiones durante 1 o más días consecutivos Derecho de información en la SL (art.196 LSC): el derecho del socio a saber se corresponde con un deber de los administradores de informar.

Adopción de acuerdos:

-Votación de acuerdos (art. 197 bis): la junta se puede votar de forma separada asuntos que sean independientes: 1 El nombramiento, la ratificación, la reelección o la separación de cada administrador. 2 En la modificación de estatutos sociales, la de cada artículo o grupo de arts. que tengan autonomía propia. 3 Aquellos asuntos en los que así se disponga en los estatutos de la sociedad.

Puede ser que nos encontremos en una orden del día asuntos diferentes entre sí, se va a votar de forma separada, incluso aunque salgan en el mismo punto del orden del día.

-Mayorías en la SL: 1 Mayoría ordinaria (art. 198): En la SL los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre q representen al menos 1/3 de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el CS. No se computarán los votos en blanco. 2 Mayoría legal reforzada (art. 199): El aumento o la reducción del capital y cualquier otra modificación de los estatutos sociales requerirán el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el CS. 3 Mayoría estatutaria reforzada (art. 200): No se puede llegar a la unanimidad porque uno de los principios configuradores de la sociedad de capital es que los acuerdos se adoptan por mayoría no por unanimidad.

- Mayorías en la SA

1 En las SA, los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría simple de los votos de los accionistas presentes o representados en la junta. Se entiende adoptado un acuerdo cuando obtenga más votos a favor que en contra del capital presente o representado.  2 Para la adopción de los acuerdos a que se refiere el art. 194, si el capital presente o representado supera el 50% bastará con que el acuerdo se adopte por mayoría absoluta. Sin embargo, se requerirá el voto favorable de los 2/3 del capital presente o representado en la junta cuando en 2º convocatoria concurran accionistas que representen el veinticinco por ciento o más del capital suscrito con derecho de voto sin alcanzar el 50%.

- Mayorías en la SA

1 En las SA, los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría simple de los votos de los accionistas presentes o representados en la junta. Se entiende adoptado un acuerdo cuando obtenga más votos a favor que en contra del capital presente o representado.  2 Para la adopción de los acuerdos a que se refiere el art. 194, si el capital presente o representado supera el 50% bastará con que el acuerdo se adopte por mayoría absoluta. Sin embargo, se requerirá el voto favorable de los 2/3 del capital presente o representado en la junta cuando en 2º convocatoria concurran accionistas que representen el veinticinco por ciento o más del capital suscrito con derecho de voto sin alcanzar el 50%.

Impugnación de acuerdos

Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:

- La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos.

- La incorrección o insuficiencia de la información facilitada

- La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.

- La invalidez de uno o varios votos salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinante para la consecución de la mayoría exigible.

8.3 EL ÓRGANO ADMINISTRATIVO

Es el órgano encargado de la admón. y representación de la sociedad. Sus funciones básicas son las de gestionar la empresa (de la que es titular a sociedad), ejecutar la voluntad social formada en la Junta general y representar a la sociedad frente a los terceros, con los que en nombre de la sociedad se establezcan relaciones jurídicas. El órgano de admón. está sometido a la voluntad y al control de la Junta general, son los administradores quienes controlan la junta. Los administradores tienen las facultades de posibilidad de reelección del cargo y la facultad de cooptación.

Competencia del órgano de admón. (art. 209): “Es competencia de los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en esta ley”. La competencia de representación es exclusiva del órgano de admón. pero la gestión no ya que la junta puede intervenir en determinados casos (inmisión).

Sus competencias de gestión se proyectan tanto en las relaciones jurídico- societarias internas como en las externas.

En ámbito interno: elaboran las cuentas sociales y las someten a la aprobación de la junta, elaboran un informe específico cuando la junta debe de aprobar una fusión.

En ámbito externo (relaciones con terceros: aparece la facultad de representación, que es exclusiva del órgano de admón. 

El órgano de admón. puede adoptar distintas formas (art. 210) y cuando adopta la forma de consejo, la reforma introduce las competencias indelegables (art. 249 bis) que se complementan con las facultades indelegables en materia de sociedades cotizadas (art. 529 ter)

Modos de organizar la admón. (art. 210): “1. La admón. de la sociedad se podrá confiar a un administrador único, a varios administradores que actúen de forma solidaria o de forma conjunta o a un consejo de admón. 2. En la SA, cuando la admón. conjunta se confíe a dos administradores, éstos actuarán de forma mancomunada y, cuando se confíe a más de dos administradores, constituirán consejo de admón. En la SRL los estatutos sociales podrán establecer distintos modos de organizar la admón. atribuyendo a la junta de socios la facultad de optar alternativamente por cualquiera de ellos sin necesidad de modificación estatutaria. 4. Todo acuerdo que altere el modo de organizar la admón. de la sociedad, constituya o no modificación de los estatutos sociales, se consignará en escritura pública y se inscribirá en el RM.”

Cuestiones generales del órgano de administración

• Tiene una doble perspectiva: la del estatuto del miembro del órgano de admón. y la del órgano de admón.

1. Órgano social o de administración: es un conjunto de competencias.  
2. Miembros del órgano social: son quienes se integran y forman parte del órgano social y por tanto ejercen las competencias propias del órgano. El cómo ejercen las competencias propias del órgano social depende de cómo se haya organizado el órgano social.

• En la junta general: los miembros son los socios. La junta es un órgano colegiado porque está integrada por una pluralidad de miembros (socios), que ejercen su posición del socio a través del voto y por medio de los votos se integran los acuerdos o decisiones del órgano.

1. El voto es un acto jurídico unilateral que se imputa al socio.
2. El acuerdo social es un acto jurídico unilateral que se imputa al órgano.

La validez o no del voto podrá afectar o no a la validez del acuerdo, imputable al órgano y no al accionista.

• En el órgano de administración:

1. Si es administrador único: actúa el órgano.
2. Si el órgano de admón. está integrado por dos socios solidarios: cualquiera de los administradores puede ejercer todas las competencias del órgano de admón.
3. Si son mancomunados: solo de común acuerdo.
4. Si estamos en el consejo: los miembros ejercen su posición de miembro mediante el voto y el voto integra la decisión del órgano social.

Régimen general de los administradores

La ley trata de preservar al máximo la funcionalidad del consejo haciéndola compatible con las competencias de la junta.  Cuando el órgano de admón. adopta la forma de consejo de admón. o colegium (arts. 243 y 244), la ley exige que esté integrado por un min de 3 miembros para que funcione el principio mayoritario. La ley parte de que la condición de miembro del consejo no está ligada a la condición de accionista, esto es el órganoanicismo de terceros, es decir, terceros que no son accionistas, pueden acceder a un órgano social, al órgano de admón. Los estatutos pueden limitar al órgano de admón. esta posibilidad de acceso a terceros. Cabe, por tanto, la limitación estatutaria.

La ley parte tanto en la SA y SL da la plurifuncionalidad del tipo. La ley permite que por vía estatutaria se puede adaptar el tipo a una forma de empresa, característica de las sociedades cerradas y no en sociedades abiertas. Hay libertad estatutaria para que los socios puedan adoptar el modelo legal a la realidad de la empresa subyacente.

Cuando se adopta la forma del consejo, la ley establece dos institutos:

• Cooptación: la competencia de nombramiento es una competencia exclusiva y excluyente de la junta.  Excepción: cuando se produce una vacante en el consejo, la ley permite que el consejo pueda cubrirla (pueda nombrar a un administrador para cubrir la vacante). Esta facultad implica la posibilidad de cubrir dicha vacante temporalmente hasta la 1º junta general que se celebre, de forma que llegada la junta general, la junta podrá ratificar o no el nombramiento por cooptación hecho por el consejo de admón. Se permite que el consejo se autointegre cubriendo las vacantes. Sólo accionistas pueden ser nombrados por cooptación. Tiene como justificación garantizar la funcionalidad plena entre la junta y el órgano de admón.
• Representación proporcional (243): es una figura no generalizada en el derecho europeo sólo es un instituto que solo está en el derecho español y portugués, pero es carente de uso. Consiste en los derechos de la minoría (no del socio) que se da en las sociedades abiertas (con gran nº de socios, con libre entrada y salida de socios) porque es en estas sociedades cuando aparece la confrontación entre mayoría y minoría contemplamos al socio como minoría frente al socio mayoritario que tiene mayor capacidad de influir en la gestión.

Derechos de minoría: son derechos que la ley vincula a determinado % de capital, de forma que si los socios, individual o agrupadamente reúnen determinado porcentaje de capital, podrán ejercitar determinados derechos. Ej. 5% para poder solicitar la convocatoria de la junta. La ley pretende que la minoría tenga derechos de control frente a la mayoría. La representación proporcional pretende que frente a la mayoría de con toda la junta, la minoría tenga un derecho al margen de la junta para poder nombrar a un miembro del consejo y acceder al consejo. Solo se puede ejercitar el derecho de minoría en representación proporcional cuando hay una vacante, de ahí que resulte muy complicado ejercitarlo.

Estatuto del consejero o administrador

Es la posición jurídica del consejero, por tanto, son los derechos y obligaciones (deberes y responsabilidad) que configuran la posición jurídica de quien es miembro de la admón.  La admón. es un órgano social, las sociedades de capital forman y manifiestan su voluntad a través de los órganos. La posición jurídica del miembro del órgano está ligadas a las competencias.  Los socios, en la junta general, participan en el ejercicio de las competencias que son propias de la junta como órgano social.  El administrador participa en ejercicio de competencias propias del órgano de admón.

Principio de paridad de trato: tiene significado en el ámbito de las relaciones societarias internas. El órgano de admón. está vinculado por el principio de paridad de trato de los socios que se encuentren en igualdad de posición cuando actúan en ámbito de relaciones societarias internas.

Los deberes son los criterios conforme a los cuales viene obligado a ejercer las funciones propias del órgano. El administrador participa en el ejercicio de las decisiones del órgano dentro de su propio ámbito de competencias. (arts. 225 y siguientes). Dos tipos: deber de diligencia y deber de lealtad.

Obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad (Art. 228 LSC): “En particular, el deber de lealtad obliga al administrador a:

No ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que le han sido concedidas.

Guardar secreto sobre la información, datos, informes o antecedentes a los que haya tenido acceso en el desempeño de su cargo, incluso cuando haya cesado en él, salvo en los casos en que la ley lo permita o requiera.

Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga 1conflicto de intereses, directo o indirecto

Deber de evitar situaciones de conflicto de interés (art. 229 LSC): “1. El deber de evitar situaciones de conflicto de interés obliga al administrador a abstenerse de:

Realizar transacciones con la sociedad

Utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condición de administrador para influir indebidamente en la realización de operaciones privadas.

Hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía, con fines privados.

Aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad.

El administrador tiene el deber de comunicar (poner en conocimiento) la situación de conflicto de interés a la sociedad, concretamente, a los administradores de que se encuentran en situación de conflicto de interés.

El administrador tiene el deber de informar a los socios en la memoria las situaciones de conflicto de interés que  han sido comunicadas por los administradores.

Impugnación de acuerdos del consejo de admón. (art. 251 LSC):

Acción de impugnación del acuerdo de la junta que dispense: si no se dan los presupuestos de la dispensa, cabra también la impugnación y habrá que ir al régimen de impugnación de los acuerdos de la junta. La legitimación activa para impugnar el acuerdo de la junta está ligada a una participación del 3% (derecho de minoría).

Acción de responsabilidad (art. 236 y ss.): los administradores responden por daños causados en la sociedad en ejercicio de sus funciones por incumplimiento de sus deberes. Si incumple su deber de lealtad cabra la acción de responsabilidad. La pueden interponer subsidiariamente los socios (3% en cotizadas y 5% en no cotizadas).

Deber de diligencia Es un criterio general y abstracto. Es general porque deberá proyectarse sobre la realidad concreta de la sociedad de que se trate. Los administradores tendrán una dedicación adecuada para el ejercicio de sus funciones, ya que están ligadas a las competencias del órgano.

Responsabilidad de los administradores: Art. 236.1 LSC Presupuestos y extensión subjetiva de la responsabilidad: “Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa.

Presupuestos materiales, sustantivos de la responsabilidad social de los administradores constituyen:

-El incumplimiento de sus deberes, bien sea deberes de diligencia, deberes de lealtad o de uno y otro.

Que se produce un daño patrimonial, concretamente cuando se habla de la responsabilidad social se habla de un daño patrimonial a la sociedad.

La culpabilidad, ya que no hay responsabilidad sin imputabilidad

-Conexión causal objetiva entre el incumplimiento de deberes y el daño ocasionado a la sociedad.

Quien exige responsabilidad a los administradores deberá acreditar todos estos presupuestos mencionados.

 Art. 236.2 LSC: “En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general”. La intervención de la junta no libera (no exonera) de responsabilidad a los administradores. Si el administrador considera que las instrucciones de la junta son contrarias al interés social, no estará obligado a seguir las indicaciones o acuerdos de la junta general, porque está vinculado solo al interés social y además podrá dimitir y oponerse a esa decisión. Su ámbito de competencias es un ámbito propio y autónomo y es de ejecución, no decisoria.

(EXAMEN) Art. 161 LSC Intervención de la junta general en asuntos de gestión (para la SL): “Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general de las sociedades de capital podrá impartir instrucciones al órgano de admón. o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre asuntos de gestión, sin perjuicio de lo establecido en el art. 234”. Salvo disposición contraria, la junta puede someter decisiones de gestión del órgano de admón. a su autorización previa y dar instrucciones vinculantes en materia de gestión, de forma que el órgano de admón. esté obligado a ejecutar esas decisiones.

Administrador de hecho: aquellos quienes, de hecho (sin título, sin ser administradores de derecho) actúan en el tráfico frente a 3º ejerciendo las funciones propias del cargo de administrador con conocimiento, consentimiento y sin oposición de los administradores de derecho

Administrador de derecho: los que son administradores.

Administrador oculto: cuando actúa el administrador de derecho, pero este actúa siempre siguiendo instrucciones de quien no tiene facultades de instrucción

¿Quién tiene legitimación para exigir la responsabilidad?

Art. 238 LSC: “La acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la sociedad, previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio, aunque no conste en el orden del día. Los estatutos no podrán establecer una mayoría distinta a la ordinaria para la adopción de este acuerdo”. Cualquier socio, aunque sea titular de solo una acción puede plantar en una junta general, aunque no esté en el orden del día, que la junta apruebe el ejercicio de la acción social frente a la sociedad. La legitimación corresponde a la sociedad y se ejerce a través del acuerdo de la junta.

Régimen de remuneración/retribución de los consejeros (administradores)

Se podría distinguir entre:

-Remuneración de administradores por la condición de tales:  El cargo de administrador es gratuito, salvo que los estatutos sociales establezcan lo contrario. Solo podrán percibir retribución por los conceptos establecidos estatutariamente. El sistema de remuneración establecido determina el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales. El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente hasta que no se apruebe su modificación.

-Remuneración de consejeros con funciones ejecutivas: es el consejero delegado (cuando se delega en 1) o comisión ejecutiva (cuando se delega en varios) q realizan funciones más allá de las integran su condición de administrador.

Pero es equívoco hablar de consejeros con funciones ejecutivas y no ejecutivas, porque todos los consejeros al formar parte del consejo realizan las funciones de gestión y representación. Otra cosa es que los administradores cuando se autorganizan, puedan organizar su funcionamiento nombrando un consejero delegado y permitiéndole ejercer determinadas funciones que corresponde al órgano y por tanto a todos los administradores. Esto es la FACULTAD DE AUTOÓRGANOANIZACION DEL CONSEJO.

Impugnación de acuerdos cuando el órgano de administración reviste forma de consejo (sociedades cotizadas)

En la SA, la regla general eran los derechos de socio, considerado individualmente al socio y la excepción los derechos de minoría que estaban vinculados a la condición de socio y a la titularidad de un determinado % de capital.

La impugnación de acuerdos del consejo o no, no es un derecho individual ya que el art. 251.

Estructura en sociedades cotizadas y competencias:

Competencias indelegables de la junta en sociedades cotizadas (art. 529 ter):FACULTADES O COMISIONES DE SUPERVISION:

El Consejo es un órgano de supervisión preventiva que establece las políticas, directrices y objetivos de gestión y la implementación por parte de la alta dirección. Por tanto, establece los criterios básicos que deberán seguir los gestores, integrada por los consejeros ejecutivos y por la alta dirección. El Consejo NO se configura como un consejo de gestión y dirección.

COMPETENCIAS DE AUTORGANIZACION DEL CONSEJO: que se recoge en el reglamento del consejo (norma interna obligatoria). Aquí tenemos que hablar del Código de Buen Gobierno, donde se establecen recomendaciones de buen gobierno e implican un modelo de gobierno en determinadas materias que el órgano puede asumirlo mediante el reglamento del consejo de administración (texto obligado y objeto de inscripción en el RM).

COMPETENCIAS DE INFORMACIÓN Y TRANSPARENCIA A LOS MERCADOS Y EN LA GESTIÓN: el Consejo tiene que informar al mercado así como las decisiones de gestión que trasciende al mercado y que pueden incidir en la cotización de acciones.

Composición del consejo en las sociedades cotizadas (art.529)

- Consejeros Dominicales: cuyo nombramiento es apoyado por accionistas. Se establece un vínculo virtual entre determinados consejeros y accionistas, en el sentido de que los consejeros se deben a la iniciativa de determinados accionistas. No tienen funciones ejecutivas.

- Consejeros Ejecutivos: son consejeros que pertenecen a la alta dirección y asumen función de dirección. Normalmente es uno.

- Consejeros Independientes: se definen negativamente, porque no son ejecutivos, ni dominicales sino independientes en el sentido de que ni deben haber tenido ni deben tener ningún vínculo con accionistas, ni con directivos ni con la propia sociedad. Ejercen sus funciones con plena autonomía y representan a los accionistas minoritarios. La ley o las recomendaciones de buen gobierno exigen un determinado porcentaje de consejeros independientes, que es 50%. No tienen funciones ejecutivas.

(EXAMEN) Pero en España es un consejo de supervisión hasta el punto de que cuando el art. 529 ter delimita las competencias indelegables, entre ellas solo alude a la gestión una vez, cuando dice que: es competencia indelegable la aprobación de inversiones u operaciones que por su cuantía o características tenga carácter estratégico o especial riesgo fiscal. Por tanto, el consejo no aprueba inversiones u operaciones salvo que tenga carácter estratégico o especial riesgo fiscal, bien por su cuantía o por otras características. El consejo no está en el día a día, en la gestión ordinaria o en la dirección efectivo, pero debe estar cuando hay operaciones importantes y es porque la ley no contempla un consejo gestor si no uno supervisor.

Las sociedades cotizadas pueden contar con acciones rescatables, que son aquellas acciones que pueden ser adquiridas de formas que en la adquisición se sepa cuando se puedan rescatar (art. 500). Han tenido poca praxis en España.

TEMA 10 - MODIFICACION DE LOS ESTATUTOS SOCIALES

10.1 ASPECTOS COMUNES

Los estatutos son la norma básica por la que se rige la sociedad. Sin embargo, nada impide que esta decida, en un momento posterior a su constitución, alterar el contenido de los estatutos, a través del correspondiente acuerdo de la Junta general. De esta forma, se puede ir adaptando el contenido de los estatutos a las cambiantes circunstancias por las que atraviese la sociedad. La finalidad de toda modificación estatuaria es alcanzar determinado momento la más exacta correspondencia entre las exigencias de la realidad y el ordenamiento orgánico de la sociedad.

Modificación de estatutos (arts. 285 y ss. LSC): nos va a llevar a tratar los casos de aumento y reducción de capital y  operaciones acordeón (modificación de estatutos donde se aumenta y se reduce capital en un mismo acto). Esto nos sirve de referencia para las modificaciones estructurales.

Competencia orgánica:los socios determinan cual va a ser el objeto social, el domicilio, todos los aspectos relacionados con el funcionamiento societario y por ello los socios también tienen la posibilidad de modificar los estatutos.

En definitiva, el órgano competente para modificar los estatutos como regla general es la junta general, con dos especialidades: el traslado de domicilio y el aumento del capital.

¿Quién puede proponer la modificación?: El art. 286 no pide un tipo concreto de % de capital, no podemos obviar que el socio interesado en que se modifique los estatutos sabe que se requiere. Si ponemos en conexión este derecho a solicitar con la celebración de la junta general si es necesario la existencia de un 5%. Pero nos podemos encontrar con la especialidad del cambio de domicilio realizado por los administradores quienes no necesitan realizar una junta general, pueden cambiar el domicilio por su propia voluntad o porque se lo pide un socio.

Requisitos esenciales para la modificación estatutaria:

-Que se redacte por quienes propongan la reforma el texto íntegro de la modificación. En las SA debe elaborarse además un informe escrito que justifique su causa y su contenido.

-Los administradores deberán convocar la Junta general que haya de decidir la modificación, expresando en el orden del día de la convocatoria con la debida claridad la naturaleza y el alcance de la reforma proyectada, con el fin de garantizar que todos los socios tengan conocimiento de la proyectada reforma y puedan votar a favor o en contra de la misma.

-Que se mencione expresamente en la convocatoria de la Junta general el derecho que poseen todos los socios a consultar en el domicilio social, o a que se les entreguen o envíen gratuitamente, los documentos en que se contiene el texto íntegro de la modificación que se propone y el informe sobre ella que, en las SA es preceptivo.

-La Junta deberá adoptar el acuerdo por mayoría, conforme a los requisitos establecidos al efecto por la ley. Ello requiere en la SA el cumplimiento de la mayoría especial del art. 201.1 LSC.

El acuerdo adoptado se hará constar necesariamente en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil y se publicará en el BORME, momento a partir del cual será oponible frente a terceros la modificación de los estatutos.

Restricciones a la libre transmisibilidad (art. 129 LSC): nos encontramos con una SA, libre entrada y salida de socios, y en un momento posterior se decide modificar estatutos para establecer limitaciones a la transmisibilidad (requisito para ser socio, forma de transmisión…). Cualquier fijación de una limitación a la transmisibilidad implica una modificación de los estatutos.

La especialidad que se plantea es que cuando las limitaciones se establezcan a través de modificación estatutaria, los accionistas afectados que no hayan votado a favor de tal acuerdo, no quedarán sometidos a él durante un plazo de 3 meses a contar desde la publicación del acuerdo en el BORME.

-Los accionistas que no hayan votado a favor, van a poder salir de la sociedad sin que le sea aplicable ese acuerdo en el plazo de 3 meses.

- A los que votaron a favor, el acuerdo les vincula desde que se aprueba, mientras que a los que no solo les vincula desde que hayan pasado 3 meses, luego van a poder salir de la sociedad sin tener que adaptarse a las modificaciones estatutarias a la transmisibilidad.

También, se plantea una especialidad en la modificación de estatutos cuando esta afecta al objeto social. Cuando se decide sustituir o modificar el objeto social estamos posibilitando que un socio pueda separarse de la sociedad, ya que la modificación del objeto social que implica una modificación de estatutos conlleva que el socio que no votó a favor pueda separarse de la sociedad (art. 346 LSC). El derecho de separación implica que el socio se va, se le paga el valor de acciones y participaciones dejando de existir y, en consecuencia, como hay una salida patrimonial, hay que reducir la cifra de capital.

10.2 AUMENTO DEL CAPITAL

Régimen de aumento de capital

Se produce por varias razones. La principal es que la sociedad necesita liquidez, se requiere aumentar los recursos financieros, y en consecuencia se realiza el aumento para que entren nuevas personas para que nos den dinero Pero también hay otros motivos. Por ejemplo, queremos dar entrada a unas personas concretas, nuevos socios que tienen nuevas ideas que darán un impulso a la sociedad. En ese caso aumentamos el capital, pero ese aumento no está destinado a que cualquiera entre sino a esas personas específicas. En relación a esto, nos puede interesar que entren porque van a aportar bienes de equipo necesarios para la sociedad, es decir, no van a realizar aportaciones económicas sino aportaciones in natura que van a permitir un mejor posicionamiento a la sociedad. Otras razones pueden ser la de adecuar la cifra de capital al superior valor del patrimonio y hay otras situaciones donde el aumento de capital tiene una finalidad distinta: capitalización de deuda, es decir, convertimos a nuestros acreedores en socios y, por tanto, reducimos el pasivo y pasamos esas cantidades al capital.

Modalidades de aumento (art. 295 LSC)

-Creación de nuevas participaciones o emisión de nuevas acciones

-Por elevación del valor nominal de las ya existentes

Este aumento del capital podrá realizarse con cargo a nuevas aportaciones dinerarias o no dinerarias al patrimonio social, incluida la aportación de créditos contra la sociedad, o con cargo a beneficios o reservas que ya figurasen en el último balance aprobado. Cuando aumentamos el capital social elevando el VN, se puede realizar bien con nuevas aportaciones de los socios o bien con cargo a beneficios o reservas de la sociedad

Derecho de preferencia

El art. 304 dice que “1. En los aumentos de capital social con emisión de nuevas participaciones sociales o de nuevas acciones, ordinarias o privilegiadas, con cargo a aportaciones dinerarias, cada socio tendrá derecho a asumir un número de participaciones sociales o de suscribir un número de acciones proporcional al valor nominal de las que posea. 2. No habrá lugar al derecho de preferencia cuando el aumento del capital se deba a la absorción de otra sociedad o de todo o parte del patrimonio escindido de otra sociedad o a la conversión de obligaciones en acciones

Derecho de preferencia

El art. 304 dice que “1. En los aumentos de capital social con emisión de nuevas participaciones sociales o de nuevas acciones, ordinarias o privilegiadas, con cargo a aportaciones dinerarias, cada socio tendrá derecho a asumir un número de participaciones sociales o de suscribir un número de acciones proporcional al valor nominal de las que posea. 2. No habrá lugar al derecho de preferencia cuando el aumento del capital se deba a la absorción de otra sociedad o de todo o parte del patrimonio escindido de otra sociedad o a la conversión de obligaciones en acciones."Este derecho de preferencia se puede transmitir, es un derecho que ostenta el socio, y puede ejercitarlo, no ejercitarlo y transmitirlo. La transmisión inter vivos en una SL es libre para el cónyuge, ascendiente, descendiente, socios… pero para los demás supuestos se le dice a la sociedad que se establecerá en la junta general si se transmite o no al tercero. La exclusión del derecho de preferencia parte de la base de que, en muchos supuestos, el aumento de capital se realiza para que entren otras personas en la sociedad. Para esos casos en los que prevalece el interés de la sociedad se excluye el derecho de preferencia

Aumento incompleto

-SRL: cuando el aumento no se haya desembolsado íntegramente en el plazo fijado, el capital quedará aumentado en la cuantía desembolsada, salvo que se hubiera previsto en el acuerdo. Si esta quedara sin efecto, el órgano de administración dentro del mes siguiente, deberá restituir las aportaciones realizadas;

-SA: cuando el aumento no se haya suscrito íntegramente dentro del plazo fijado, el capital solo aumentará en la cuantía suscrita si se hubiera previsto expresamente. Si esta queda sin efecto, el órgano de administración publicará en el BORME y dentro del mes siguiente al vencimiento deberá restituir las aportaciones realizadas.

10.3 REDUCCIÓN DEL CAPITAL

Existe una gran minuciosidad a la modificación de los Estatutos cuando tenga  por finalidad reducir la cifra de capital social, no solo por ser una decisión de gran trascendencia para la sociedad y sus socios, sino también porque puede afectar seriamente a los terceros acreedores de la sociedad.

Finalidades

Devolución de aportaciones o condonación de desembolso pendientes en el caso de las SA;

Constitución o incrementos de la reserva legal o de reservas voluntarias;

Restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas. Reducción de capital que, tratándose de SA, será obligatoria cuando aquellas hayan disminuido el haber social por debajo de las 2/3 partes de la cifra del capital y hubiese transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio.

Modalidades de la reducción

-Disminución del valor nominal de las acciones o participaciones, de modo que la suma total de sus nuevos valores nominales sea igual a la cifra del capital reducido

-Amortizando un determinado número de acciones o participaciones, de modo que se extinguen las amortizadas hasta obtener la nueva cifra del capital reducido

-Agrupando varias acciones o participaciones para canjearlas por una nueva.

El acuerdo de la Junta expresara, como mínimo, la cifra de reducción de capital, la finalidad de la misma, la modalidad mediante la que se ha de llevar a cabo, el plazo de la ejecución y la suma que ha de abonarse, en su caso, a los socios únicamente en el supuesto de devolución de aportaciones (art. 318 LSC). El acuerdo de reducción del capital de las SA deberá ser publicado en el BORME y en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en un periódico de gran circulación en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio (art. 319 LSC).

El art. 320 LSC establece la reducción del capital por pérdidas cuando el PN está por debajo de la cifra de capital que establecen los estatutos. Esta reducción tiene que afectar por igual a todos los socios. Cuando estamos ante una reducción de capital por perdidas, esta reducción se llevara a cabo por la reducción del valor nominal pues así todos los socios sufren en la misma medida el hecho de reducir por deudas. No se podrá hacer por ninguna de las otras dos  modalidades. La reducción del capital por pérdidas en ningún caso podrá dar lugar a reembolsos a los socios o, en las sociedades anónimas, a la condonación de la obligación de realizar las aportaciones pendientes.

Devolución del valor de la aportación

Reducimos capital pero a la vez también reducimos patrimonio porque se devuelven aportaciones a los socios. Cuando el acuerdo de reducción con devolución del valor de las aportaciones no afecte por igual a todas las participaciones o a todas las acciones de la sociedad, será preciso, en las sociedades de responsabilidad limitada, el consentimiento individual de los titulares de esas participaciones y, en las sociedades anónimas, el acuerdo separado de la mayoría de los accionistas interesados. La devolución se hace de forma proporcional (prorrata) y cuando la reducción solo afecta a algunos socios, hace falta a parte del acuerdo de la junta general otro acuerdo de esos socios concretos.

Cuando se reduce capital afectando al patrimonio existe riesgo para los acreedores porque se pueden ver en riesgo el cobro de sus créditos nacidos con anterioridad al acuerdo de reducción y del cual no está garantizado el pago. Los acreedores de la sociedad anónima cuyos créditos hayan nacido antes de la fecha del último anuncio del acuerdo de reducción del capital, no hayan vencido en ese momento y hasta que se les garanticen tales créditos tendrán el derecho de oponerse a la reducción. Los acreedores cuyos créditos se encuentren ya suficientemente garantizados no.

El régimen de limitada (art. 331 a 333 LSC)

El art. 331 LSC pone de manifiesto que mientras que en las SA el acreedor tiene un derecho de oposición a la reducción hasta que se le garantiza el cobro de sus créditos; en las SL no existe tal derecho de oposición de los acreedores. A cambio lo que hay es una responsabilidad de los socios que puede extenderse hasta la cuantía que  hubieran percibido. No obstante en las SL permite que por vía estatutaria se permita ese derecho de oposición sin pasar la fecha de 3 meses desde la notificación (art. 332 LSC) En la SA aparece recogido de forma legal; en la SL puede existir pero solo por vía estatutaria, y si los estatutos no dicen nada entra en juego la ley,  la posible responsabilidad de los socios hasta la cantidad que los socios hubieran percibido en esta devolución de aportación.