Situación de Desamparo, Riesgo y Protección de Menores en el Derecho Civil

Situación de Desamparo

Se considera situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.

Situación de Riesgo

Se considerará situación de riesgo aquella en la que, a causa de circunstancias, carencias o conflictos familiares, sociales o educativos, el menor se vea perjudicado en su desarrollo personal, familiar, social o educativo, en su bienestar o en sus derechos.

La Relación Jurídica

La relación jurídica es un vínculo / nexo que une a dos sujetos de derecho (A y B). No siempre son personas físicas o jurídicas, se puede tener una relación jurídica con objetos.

Origen de la Relación Jurídica

• Hecho con efectos jurídicos (ej: nacimiento)
• Hecho por voluntad del sujeto (acto jurídico) (ej: casarse)
• Hecho donde el sujeto impone su contenido y voluntad (negocio jurídico) (ej: contrato)

LA PERSONA

Ciclo de los Sujetos de Derecho

1. Concepturus (no concebido). Un bebé que esté aún sin concebir puede tener efectos jurídicos a nivel patrimonial (herencias), porque el CC permite que se dejen bienes favorables en dos generaciones.
2. Nasciturus (concebido no nacido). Un bebé que aún no haya nacido también puede tener efectos jurídicos a nivel patrimonial (siempre favorables, no se le pueden dejar deudas a un menor).
3. Persona (ya ha nacido). Cuando una persona nace adquiere personalidad y capacidad jurídica, persona titular de derechos y obligaciones, aunque la mayoría de ellos no pueda ejercerlos por ser menor.

La Capacidad Jurídica

Es determinada por el hecho jurídico del nacimiento, y desde ese momento el menor ya es titular de derechos y obligaciones. Se inicia con el nacimiento y se extingue con la muerte.

La Capacidad de Obrar

La aptitud para el ejercicio de los derechos, y se obtiene por el hecho jurídico de la mayoría de edad. Se considera que tienes capacidad de realizar tus derechos o no cuando llegas a la mayoría de edad. No se valora la capacidad real que tengas de ser lo suficientemente maduro para realizar el ejercicio de sus derechos.

La Capacidad Natural del Menor

Capacidad de entender y querer independientemente de ser mayor o menor de edad. Es natural porque es progresiva. Esto es un hecho que depende del grado de madurez del sujeto.

Posición del Menor en el Derecho Civil

El menor de edad está sometido a la representación legal de sus progenitores o tutores; y carece de capacidad para administrar sus bienes. Se les reconoce la suficiente y necesaria capacidad para realizar determinados actos jurídicos, algunos de gran trascendencia según la capacidad natural que progresivamente se va adquiriendo.

• A partir de los 12 se exige el consentimiento del menor para su adopción, deberán ser oídos por el juez sobre el ejercicio de la patria potestad, en caso de conflicto con sus progenitores, para la constitución de la tutela. Para relacionarse con familiares, parientes (tíos, abuelos) y allegados, si quien ejerce su guarda legal se lo impide, se deberá oír al menor si tuviera suficiente madurez y en todo caso más de 12 años.
• A partir de los 14 pueden ejercer la patria potestad sobre sus hijos, asistido por sus representantes legales o por el Juez. Si los padres del bebé tienen 13 años, la patria potestad del bebé la tendrán sus abuelos maternos. Tienen responsabilidad penal por sus actos, pueden realizar testamento, salvo el ológrafo (escrito en casa sin notario), pueden ser testigos en un juicio, y pueden disponer de sus datos, de su imagen y de su intimidad. Por eso con esta edad ya pueden tener RRSS.
• A partir de los 16 el menor puede emanciparse, contraer matrimonio una vez emancipado, trabajar, realizar la administración ordinaria de los bienes que ha obtenido con su trabajo, e interrumpir voluntariamente su embarazo.

¿Cuándo Tiene Lugar la Emancipación?

• Por mayoría de edad. Cuando uno cumple 18 años está emancipado. Ya no está sujeto a la patria potestad. Los padres no son responsables y ya no tienen régimen de tutela.
• Por concesión de los que ejerzan la patria potestad. La conceden los padres, se requiere:”Que el menor tenga 16 años cumplidos, Que la consienta, Que se otorgue por escritura pública o por comparecencia ante el encargado del Registro.
• Por concesión judicial. La concede un juez. Si los padres no están de acuerdo con la emancipación se procede a la concesión judicial, que investiga y decide.

Interés y Capacidad del Menor

Primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernen, tanto en el ámbito público como privado.

SITUACIONES DE RIESGO

Riesgo aquella en la que, a causa de circunstancias, carencias o conflictos familiares, sociales o educativos, la persona menor de edad se vea perjudicada en su desarrollo personal, familiar, social o educativo, en su bienestar o en sus derechos de forma que, sin alcanzar la entidad, intensidad o persistencia que fundamentarían su declaración de situación de desamparo y la asunción de la tutela por ministerio de la ley, sea precisa la intervención de la administración pública competente, para eliminar, reducir o compensar las dificultades o inadaptación que le afectan y evitar su desamparo y exclusión social, sin tener que ser separado de su entorno familiar.

INDICADORES DE RIESGO

• La falta de atención física o psíquica.
• Negligencia en cuidado.
• Hermano en situación de riesgo de desamparo.
• Utilización de pautas de corrección violentas.
• Prácticas discriminatorias, género edad identidad sexual…
• Sufrir ablación o mutilación genital.
• Identificación madre como víctima de trata.
• Niñas víctimas de VdG
• Ingresos múltiples en hospitales con síntomas inexplicables
• Consumo habitual de drogas o alcohol.

FILIACIÓN

La filiación es el vínculo jurídico que existe entre un padre y su hijo, o una madre y su hijo. Cuando se establece la filiación surge la patria potestad.

Principios Constitucionales en Materia de Filiación

• Igualdad entre los hijos matrimoniales y no matrimoniales
• La libre investigación de la paternidad que habrá de ser posibilitada por la ley
• Deber de asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio.
• La protección integral de los hijos
• Derecho a conocer el propio origen

Filiación Matrimonial

El padre y la madre están casados entre sí, quedará determinada legalmente:

• Por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres
• Por sentencia firme.

Filiación No Matrimonial

La filiación no matrimonial quedará determinada legalmente:

• En el momento de la inscripción del nacimiento,
• Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil,
• Por sentencia firme.

Respecto a la madre, cuando se haga const

ar la filiación materna en la inscripción de nacimiento .TEMA 5: PATRIA POTESTAD: La filiación matrimonial o no matrimonial y la adopción determinan la patria potestad. Los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores. La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su derechos, su integridad física y mental. Deberes de los padres :1. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Aspecto más emocional, tomas las mejores decisiones para ellos, evitar el peligro.2. Representarlos y administrar sus bienes. Aspecto mas patrimonial 3. Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que sólo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial. Desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad: cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial (Juez), quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de 12 años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Extinción de la patria potestad se acaba: -Por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo. -Por la emancipación.-Por la adopción del hijo. Y  El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.  TEMA 6: TUTELA Y GUARDA. El régimen de tutela se aplica sólo a los menores, cuando no hay régimen de patria potestad. -Tutela familiar. Se constituye la tutela a favor de familiares de esos menores. Actúan igual que en la patria potestad, pero la diferencia es que en el régimen de tutela tienes que rendir cuentas al MF. Puede estar el menor en situación de desamparo o no. No existe patria potestad, por eso la familia asume la tutela. -Tutela administrativa. El menor está en situación de desamparo y se extrae al menor del núcleo familiar. No extingue la patria potestad, solo la suspende. Son situaciones transitorias. La guarda se puede dar de dos maneras: Acogimiento familiar → familia externa o miembros de su familia Y Acogimiento residencial → centro de menores -Acogimiento preadoptivo. Las situaciones son tan graves que se sabe que el menor no va a volver con su familia. Se da una privación de la patria potestad. La tutela se extingue: 1. Por la mayoría de edad, emancipación o concesión del beneficio de la mayoría de edad al menor. 2. Por la adopción del menor. 3. Por muerte o declaración de fallecimiento del menor. 4. Cuando, habiéndose originado por privación o suspensión de la patria potestad, el titular de ésta la recupere. Defensor judicial del menor :Se nombrará un defensor judicial del menor en los casos siguientes: 1. Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores y sus representantes legales, salvo en los casos en que la ley prevea otra forma de salvarlo. 2. Cuando, por cualquier causa, el tutor no desempeñare sus funciones, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona. 3. Cuando el menor emancipado requiera el complemento de capacidad. Guarda de hecho del menor:1. Cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer las medidas de control y vigilancia que considere oportunas. Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores. Igualmente se podrá constituir un acogimiento temporal, siendo acogedores los guardadores. Tutela por situación de desamparo:1. Cuando la Entidad Pública a la que, esté encomendada la protección de los menores constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección para su guarda, poniéndolo en conocimiento del MF y del Juez que acordó la tutela ordinaria. Guarda administrativa a solicitud de los padres : Cuando los progenitores o tutores, por circunstancias graves y transitorias debidamente acreditadas, no puedan cuidar al menor, podrán solicitar de la Entidad Pública que ésta asuma su guarda durante el tiempo necesario, que no podrá sobrepasar dos años como plazo máximo de cuidado temporal del menor, salvo que el interés superior del menor aconseje, excepcionalmente, la prórroga de las medidas. Guarda: acogimiento: 1. La guarda se realizará mediante el acogimiento familiar y, no siendo éste posible o conveniente para el interés del menor, mediante el acogimiento residencial. El acogimiento familiar se realizará por la persona o personas que determine la Entidad Pública. 2. Se buscará siempre el interés del menor y se priorizará, cuando no sea contrario a ese interés, su reintegración en la propia familia y que la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona para que permanezcan unidos. Acogimiento familiar: 1. El acogimiento familiar produce la plena participación del menor en la vida de familia e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral en un entorno afectivo. 2. El acogimiento requerirá el consentimiento de los acogedores y del menor acogido si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años. 3. Si surgieren problemas graves de convivencia entre el menor y la persona o personas a quien hubiere sido confiado la guarda en acogimiento familiar, aquél, el acogedor, el Ministerio Fiscal, los progenitores o tutor que no estuvieran privados de la patria potestad o de la tutela o cualquier persona interesada podrán solicitar a la Entidad Pública la remoción de la guarda. 4. El acogimiento familiar del menor cesará: a)Por resolución judicial. B)Por resolución de la Entidad Pública, de oficio o a propuesta del Ministerio Fiscal, de los progenitores, tutores, acogedores o del propio menor si tuviera suficiente madurez, cuando se considere necesario para salvaguardar el interés del mismo, oídos los acogedores, el menor, sus progenitores o tutor. C)Por la muerte o declaración de fallecimiento del acogedor o acogedores del menor. D) Por la mayoría de edad del menor. T8 ADOPCIÓN. Por medio de la adopción, una persona pasa a ser hijo de quiénes no son sus padres por naturaleza. -Igualdad frente a la filiación por naturaleza. -Interés del menor e idoneidad. -Control administrativo de la adopción: la declaración de idoneidad podrá ser previa a la propuesta. La administración es la que se encarga de la declaración de idoneidad (entrevistas, visitas, …). Adopción unipersonal y por los cónyuges: Nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción permite al cónyuge la adopción de los hijos de su consorte. En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra la exclusión, es posible una nueva adopción del adoptado. Adopción por parejas estables: Las referencias de esta Ley a la capacidad de los cónyuges para adoptar simultáneamente a un menor serán también aplicables al hombre y la mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente por relación de efectividad análoga a la conyugal. Un matrimonio casado: tienen que consentir los dos. Una persona soltera: también puede adoptar .Una pareja de hecho: si pueden. Si la pareja se separa mientras adoptan: no se impide la adopción, con el niño pasa lo mismo que en una separación normal Requisitos y prohibiciones: El adoptante deberá ser mayor de 25 años y el adoptante habrá de tener, por lo menos, catorce años más que el adoptado. Prohibiciones. No puede adoptarse: -A un descendiente. No se puede adoptar a los propios hijos, porque ya tienes la patria potestad; ni tampoco a un nieto, porque ya existe el deber de alimentos entre los abuelos y los nietos. -A un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad. No se puede adoptar a hermanos o a familia política. -A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela. No se puede adoptar a alguien que ya tengas bajo tu tutela. -Nadie podrá ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges o por una pareja unida por análoga relación de afectividad a la conyugal. PERO si se puede adoptar a menores que ya hayan sido adoptados, si se ha extinguido la patria potestad adoptada. Fases de la adopción: -Consentimiento : Habrán de consentir la adopción, en presencia del Juez, el adoptante o adoptantes y el adoptando mayor de doce años. –Asentimiento: Deberán asentir a la adopción en la forma establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil: 1. El cónyuge del adoptante, salvo que medie separación legal por sentencia firme o separación de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente. 2. Los padres del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. -Audiencia deberán ser simplemente oídos por el Juez: 1. Los padres que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción. 2. El tutor y, en su caso, el guardador o guardadores. 3. El adoptando menor de doce años, si tuviere suficiente juicio. 4. La entidad pública, a fin de apreciar la idoneidad del adoptante, cuando el adoptando lleve más de un año acogido legalmente por aquél.