Responsabilidad Empresarial y Derechos Laborales de Trabajadores Inmigrantes en España
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Caso Práctico: D. Carlos
1. Inclusión en el Campo de Aplicación de la Seguridad Social
Pregunta: D. Carlos, ¿está incluido en el Campo de aplicación de la Seguridad Social?
Respuesta: Sí. De acuerdo con el Art. 7.1, a LGSS, D. Carlos, como trabajador inmigrante con permiso de residencia y autorización de trabajo que presta servicios por cuenta ajena, está encuadrado en el Régimen General (art. 136.1 LGSS).
2. Derecho a la Prestación de Desempleo
Pregunta: ¿Tiene derecho a la prestación de desempleo (contributiva y/o asistencial)?
Respuesta:
Conforme al art. 266 LGSS, los requisitos para tener derecho al desempleo en su nivel contributivo son:
- Cumplir las exigencias del art. 165 LGSS (afiliación y alta o asimilada) al momento del cese.
En este caso, al momento del cese no consta que D. Carlos esté de alta. Sin embargo, operaría el alta presunta (como también ocurre en caso de contingencias profesionales, riesgo durante el trabajo y prestación sanitaria) conforme a los arts. 166.4 LGSS y 29.2 RGE (RD 84/1996). - Periodo de carencia: Acreditar tener cubierto el periodo mínimo de cotización de 360 días dentro de los 6 años anteriores a la situación legal de desempleo.
D. Carlos supera este requisito con creces, ya que acredita cotización ininterrumpida de 1200 días. - Edad: No haber cumplido la edad de jubilación ordinaria (cuando se trate de extinciones), ni los requisitos para ello.
D. Carlos no cumple con la edad de jubilación. - Situación legal de desempleo (SLD):
Se trata de la situación descrita en el art. 267.1.a, 6º LGSS: "Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato, siempre que dichas causas no hayan actuado por denuncia del trabajador".
La acreditación de tal situación se realiza según el art. 1.1.j RD 625/1985: mediante presentación de la copia del contrato de trabajo o comunicación del cese, cuando no fuese obligatorio el contrato por escrito, en los casos de expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. - Inscripción como demandante de empleo (art. 299 LGSS).
Se supone que sí, pues el SEPE sólo denegó la prestación por la falta de alta. - Suscribir (y mantener) un compromiso de actividad (art. 300 LGSS): Implica acreditar disponibilidad para (art. 299 LGSS) buscar activamente un empleo y aceptar una "colocación adecuada" (art. 301 LGSS).
El SEPE no pone objeciones a este requisito, por lo que consideramos que se cumple. - Estar al corriente en el pago de las cotizaciones: Este requisito sólo es exigible, como señala el propio art. 47 LGSS, para los casos en los que el trabajador sea además responsable del pago (v.gr., RETA), cosa que no ocurre en este caso.
Respecto al nivel no contributivo, D. Carlos NO podría acceder al agotar el contributivo, porque no se encuentra en ninguno de los supuestos-beneficiarios previstos en el art. 274 LGSS.
¿Quién sería el responsable del pago de la prestación?
En principio (art. 167 LGSS), es responsable la Entidad Gestora competente, siempre que se hayan cumplido las obligaciones (encuadramiento, etc.).
Sin embargo, en este caso el empresario incumple su obligación de solicitar el alta (art. 139.1 LGSS y art. 29 y sgs. RGE), y por tanto, sería responsable directo en relación al coste de la prestación (desempleo). La falta de alta estaría impidiendo a D. Carlos acceder al desempleo, sin perjuicio del alta presunta (art. 167.2 LGSS en relación a los arts. 94-96 LSS’66).
No obstante, al tratarse de un supuesto de alta presunta, existirá la exigencia derivada del principio de automaticidad de las prestaciones: el anticipo del pago (arts. 281 y 167.3 LGSS), con la limitación de 2,5 veces el IPREM. Esto implica que el SEPE adelanta el pago (dentro del límite) a D. Carlos, y se subrogaría en los derechos de éste para exigir la responsabilidad al empresario.
El empresario, que pagó cotizaciones (en sus autoliquidaciones) pero olvidó dar de alta, querría evitar la responsabilidad. Para ello, precisaría que al darle de alta en ese momento (una vez producida el alta presunta -ex art. 166.6 LGSS y 35.5 RGE-), la misma se retrotrajera al inicio de tales cotizaciones. Si bien la regla general es que el alta extemporánea produce efectos desde su solicitud (art. 140 LGSS), se prevé como excepción casos como el presente (art. 35.1.1, 3º RGE).
Consecuentemente, empresario (y en su defecto, el trabajador) están interesados en comunicar el alta y que esta tenga efectos retroactivos. De hacerlo, la responsabilidad en el pago sería del SEPE.
3. Responsabilidad de la Empresa en caso de Falta de Permisos
Pregunta: De carecer de los permisos de residencia y/o trabajo ¿habría alguna responsabilidad para la empresa?
Respuesta: El problema reside en si el trabajador tendrá derecho a acceder a la prestación (otra cuestión son las responsabilidades administrativas –LISOS- y económicas –pago de cuotas- o de otro tipo que además le correspondan).