Régimen Jurídico de los Contratos del Sector Público: Adjudicación, Ejecución y Recursos

La Preparación y Adjudicación de Contratos en la LCSP

La preparación y adjudicación de todos los contratos, tanto administrativos como privados, se regula en la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP). Los contratos armonizados y no armonizados se adjudicarán siguiendo los procedimientos regulados en la LCSP, con las particularidades relativas a los plazos y la publicidad en los contratos armonizados. Además, en el caso de los contratos no armonizados, se prevén algunos supuestos excepcionales de adjudicación directa.

Por su parte, los entes que no reúnen la condición de poder adjudicador aprobarán y publicarán unas instrucciones que regulen los procedimientos de contratación garantizando los principios generales de la contratación (publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación, así como adjudicación a la mejor oferta) (art. 321.1 LCSP). No obstante, esas instrucciones podrán no aplicarse si se cumple con ciertas exigencias procedimentales previstas en la ley (art. 321.2 LCSP).

Diferencias entre Contratos Administrativos y Privados

La diferencia fundamental en el régimen jurídico de los contratos administrativos y los contratos privados del sector público se sitúa en la fase de efectos, cumplimiento y extinción. Así, en los contratos administrativos esa fase estará regida por lo dispuesto en la LCSP, que contiene reglas exhaustivas para cada tipo de contrato. Sin embargo, en los contratos privados del sector público, en esta fase se produce una remisión al Derecho privado, que se matiza con más o menos intensidad según el tipo de entidad contratante.

• Si se trata de un ente del sector público que no es poder adjudicador, la remisión al Derecho privado es prácticamente plena (art. 322 LCSP).
• Si contrata un PANAP, la aplicación del Derecho privado se modula en relación con la modificación del contrato, fundamentalmente, así como en otros aspectos, como las condiciones especiales de ejecución, el régimen de cesión y subcontratación o las condiciones de pago (art. 319 LCSP).
• Finalmente, si el contrato privado se celebra por una Administración pública, también se produce una remisión al Derecho privado, salvo en la regulación relativa a las condiciones especiales de ejecución, modificación, cesión, subcontratación y resolución, siempre que el contrato esté sujeto a regulación armonizada (art. 26.2 2º párrafo in fine LCSP).

Presupuesto Base de Licitación y Valor Estimado del Contrato

Una vez que se ha determinado el objeto del contrato, el órgano de contratación puede calcular el presupuesto base de licitación. Este concepto se refiere al límite de gasto que puede comprometer el órgano de contratación; es un concepto de naturaleza presupuestaria. Deberá calcularse con arreglo a los precios de mercado —desglosando en el pliego los costes directos e indirectos y otros gastos— e incluir el IVA, como regla general (art. 100 LCSP). También deben incluirse todos los lotes, en su caso. No se toman como referencia, sin embargo, las posibles prórrogas y las modificaciones previstas.

El presupuesto base de licitación se diferencia del valor estimado del contrato. El valor estimado se toma como referencia en la ley para establecer umbrales económicos que diferencian contratos armonizados y no armonizados o permiten utilizar determinados procedimientos de adjudicación. Este concepto está ligado a la garantía de la competencia en el mercado. Los operadores económicos interesados deben poder calcular cuál será el volumen económico del contrato en su conjunto para formular sus ofertas. Por esa razón, en el cálculo del valor estimado se excluye el IVA, se toman como referencia todos los lotes del contrato, en su caso, y se incluyen conceptos como las posibles prórrogas del contrato y los modificados previstos en los pliegos (art. 101 LCSP).

Precio del Contrato

Una vez adjudicado el contrato se determinará el precio del contrato, con arreglo a la oferta presentada por el adjudicatario y que incluirá el IVA, en su caso. El precio será cierto y se abonará de acuerdo con lo pactado y en función de la prestación efectivamente ejecutada (art. 102 LCSP).

Podrá fijarse a tanto alzado por el conjunto de las prestaciones o formularse por precios unitarios, referidos a los componentes de la prestación o las unidades que se entreguen —por ejemplo, en un contrato de compra de combustible para calefacción de edificios públicos, se puede fijar el precio en atención a la unidad (precio por litro)—. Además, en los pliegos contractuales se podrá fijar la forma de revisión de precios conforme a lo establecido en la ley (arts. 103-105 LCSP).

Adjudicación Directa y Contratos Menores

Excepcionalmente la adjudicación de los contratos públicos puede realizarse de forma directa, esto es, sin abrir un procedimiento competitivo previo. El caso paradigmático es el de los denominados contratos menores. Debido a su valor estimado estos contratos tienen poco impacto en el mercado y pueden adjudicarse directamente, sin necesidad de elaborar pliegos. Se trata de una regla de minimis, ya que los beneficios derivados de la licitación probablemente no superarían a los costes que supone el procedimiento, tanto para la entidad contratante como para los operadores económicos. En estos casos, las Administraciones públicas deben tramitar un expediente, en los términos establecidos en el art. 118 LCSP y publicar periódicamente los contratos celebrados por esta vía (art. 63.4 LCSP). También los PANAP y los entes del sector público que no son poder adjudicador pueden adjudicar directamente estos contratos.

Los umbrales vigentes para la adjudicación directa son: valor estimado inferior a 40.000 euros en los contratos de obras y valor estimado inferior a 15.000 euros en los contratos de suministro y servicios.

Procedimientos de Adjudicación

La ley prevé varios tipos de procedimientos de adjudicación de los contratos públicos, con independencia de su objeto. El procedimiento abierto y el procedimiento restringido son procedimientos ordinarios, en la medida en que se pueden utilizar en cualquier contrato sin necesidad de que concurra ninguna circunstancia particular. En ninguno de ellos es posible negociar los términos del contrato.

• En el procedimiento abierto puede participar cualquier licitador interesado (art. 156 LCSP). Se prevé una modalidad simplificada para contratos por debajo de determinado umbral económico (art. 159.1 LCSP) y una versión súper simplificada para contratos que todavía tengan un valor estimado inferior (art. 159.6 LCSP).
• En el procedimiento restringido cualquier empresa interesada puede presentar una solicitud de participación y solo presentarán proposiciones los empresarios que seleccione el órgano de contratación en atención a su solvencia (art. 160 LCSP).

Junto a los procedimientos ordinarios, hay procedimientos extraordinarios, en que solo pueden utilizarse si concurren ciertas circunstancias o situaciones previstas en la ley. Es el caso del procedimiento con negociación, que tiene dos variantes, licitación con negociación y negociado sin publicidad. Las situaciones en que pueden utilizarse se prevén en los artículos 167 y 168 LCSP, respectivamente. En ambos casos, el órgano de contratación determina qué aspectos serán susceptibles de negociación con los licitadores.

En la misma línea, el diálogo competitivo se puede utilizar únicamente en los casos previstos legalmente (art. 172.3 LCSP). Este procedimiento se utiliza para desarrollar a través de un diálogo con los candidatos varias soluciones que puedan servir de base para la presentación de ofertas.

Junto a estos procedimientos hay dos más que pueden considerarse específicos, porque responden a una finalidad predefinida en la ley:

• El procedimiento de asociación para la innovación se utiliza para el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores y la compra ulterior de los resultados (art. 177 LCSP).
• El concurso de proyectos se encamina a la obtención de planos o proyectos (sobre todo de arquitectura, urbanismo, ingeniería y procesamiento de datos) a través de una selección que se encomienda a un jurado (art. 183 LCSP).

Recurso Especial en Materia de Contratación (REMC)

En materia de contratación, el sistema de tutela frente a determinadas decisiones (los actos de preparación y adjudicación del contrato, así como el propio contrato y determinadas modificaciones contractuales, en los casos tasados en la ley) se aleja de las reglas generales del Derecho administrativo. Ello se debe a que las directivas de recursos exigen a los Estados miembros la creación de vías de impugnación especialmente rápidas y eficaces en los casos en que se aplican normas de origen europeo (supra § 19.11-12). En España, el cumplimiento de estos mandatos se canaliza a través del recurso especial en materia de contratación (REMC). Se trata de un recurso administrativo de carácter potestativo y gratuito para los recurrentes (art. 44.7 LCSP), que desplaza a los recursos administrativos ordinarios cuando es procedente (infra § 33.90). A diferencia de los recursos administrativos ordinarios (alzada y reposición), este recurso se resuelve por órganos especializados creados al efecto.

En relación con la impugnación de la actividad contractual de entidades del sector público estatal es competente el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (art. 45 LCSP). Las comunidades autónomas pueden crear órganos de recursos contractuales o celebrar un convenio con el órgano estatal. También los municipios de gran población y las diputaciones provinciales pueden crear sus propios órganos de recursos (art. 46 LCSP).

La ley determina la actividad impugnable mediante el REMC. En primer lugar, es preciso que el contrato al que se refiere el acto impugnado o el propio contrato corresponda a un poder adjudicador y que supere determinados umbrales económicos. Esos umbrales se han reducido con respecto a los determinados en las directivas para los contratos armonizados —valor estimado superior a tres millones de euros para contratos de obras y concesiones de obras y servicios; y valor estimado superior a 100.000 euros en contratos de suministro y servicios— (art. 44.1 LCSP). En segundo lugar, se establece un listado con los actos susceptibles de recurso especial: anuncio de licitación, pliegos, actos de trámite cualificados —como la exclusión de un licitador—, acuerdo de adjudicación, modificaciones, encargos a medios propios y rescate de concesiones (art. 44.2 LCSP). Además, el propio contrato puede impugnarse mediante el REMC cuando concurren determinadas causas de invalidez (art. 50.2 LCSP).