Régimen Jurídico de la Contratación Pública: Evolución y Elementos Diferenciales

Primera Parte: Los Contratos Administrativos

1. Poder Público y Técnica Convencional: Evolución Histórica

El crecimiento de la actividad contractual de las Administraciones Públicas (AAPP) es consecuencia de la debilidad del Estado, de la degeneración de las burocracias funcionariales que le sirven, y del fenómeno de la globalización, que ha puesto de manifiesto la potencia de las empresas privadas, las cuales reclaman para sí la realización de actividades que las AAPP serían incapaces de satisfacer con el mismo grado de eficiencia.

Esto convierte a las AAPP en simples órganos de contratación y de subvención de actividades privadas.

La impotencia de las AAPP para abordar proyectos que antes diseñaba y construía se manifiesta en el auge de las modalidades del contrato de servicios (servicios, suministros, instalación y asistencia informática, etc.), y en la figura contractual introducida ya en la Ley 30/2007 (de Contratos del Sector Público) y consolidada ahora en el Real Decreto Ley 3/2011, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) (en vigor desde el 14/11/2011): El Contrato de colaboración del Sector Público con el Sector Privado, un contrato que pone en manos de un empresario la realización de una actuación global e integrada que abarca hasta la explotación y gestión de esas obras o suministros contratados.

2. Elementos Diferenciales con la Contratación Privada

En la contratación pública existen dos fenómenos ajenos a la contratación entre particulares:

1. La existencia de procedimientos encaminados a la elección del contratista. En la contratación entre privados prima la libre elección del contratista. Por el contrario, el Derecho Público obliga a los servidores públicos a adjudicar los contratos en función de las mejores ofertas y respetando el derecho de todos los ciudadanos a ser contratistas (históricamente se han venido empleando la subasta, el concurso y el concurso-subasta).

Actualmente se restringe anticipadamente la concurrencia mediante técnicas distintas (necesidad de determinada clasificación como contratista, número de empresarios, procedimiento restringido frente al abierto), y prescindiendo de las ofertas de mejor precio como elemento decisivo. En ello han influido las Directivas de la Unión Europea (UE), encaminadas a asegurar la competencia entre los empresarios de los Estados miembros.

2. La creación de una Jurisdicción propia para resolver los conflictos suscitados entre la Administración y el contratista: La Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

3. La Evolución de la Legislación sobre Contratación Administrativa

La entrada de España en la UE, y por ende, a su mercado único de contratos públicos accesible en régimen de libre competencia para todas las empresas de los Estados miembros, obligó a incorporar a nuestro ordenamiento las Directivas de la UE sobre procedimiento en materia de adjudicación de contratos públicos.

El Real Decreto Ley 3/2011 actualiza la legislación nacional que existía sobre la materia al tiempo que ajusta nuestro Derecho a la Directiva 2004/18/CE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios.

El RD Ley 3/2011 incluye innovaciones que afectan a la articulación de un nuevo procedimiento de adjudicación:

1. Diálogo competitivo: Para contratos de gran complejidad en los que la definición final de su objeto solo puede obtenerse a través de la interacción entre el órgano de contratación y los licitadores.
2. Técnicas para racionalizar las adquisiciones de bienes y servicios:
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   • Acuerdos marco