B. EL RECONOCIMIENTO DE ESTADO

Reconocimiento de Estados: es el acto (normalmente unilateral, aunque no necesariamente) que se da cuando se constata la existencia de un nuevo Estado.

Existe también el Reconocimiento de Gobiernos: la autoridad que ejerce un poder ejecutivo dentro de un territorio. Sólo tiene sentido en caso de acceso al poder mediante el quebrantamiento de la legalidad constitucional (en caso de golpes de Estado).

Quien tiene competencia para reconocer o no un nuevo Estado o Gobierno es el órgano encargado de la política exterior de cada Estado. En el caso de España, el Gobierno decide si se reconoce o no a un nuevo Estado o Gobierno.

En cuanto a la forma, el reconocimiento puede ser expreso, mediante un acto unilateral, y también mediante un tratado bilateral celebrado con el Estado en cuestión.

Si es implícito, no existe una declaración inequívoca de la voluntad de reconocer. Se ha de deducir de la conducta del Estado. ¿Qué comportamientos de un Estado implican el reconocimiento y cuáles no? Si se trata de otro Estado, las relaciones bilaterales entre ambos. Conlleva el reconocimiento de otro Estado el establecimiento de relaciones diplomáticas. No así el establecimiento de relaciones consulares. Se puede establecer una oficina consular en un Estado no reconocido y eso no implica que se le reconozca. Esto se debe a que las misiones diplomáticas tienen carácter representativo pero las oficinas consulares no.

En cuanto a la práctica española, España reconoce a todos los Estados de la comunidad internacional. Efectivamente después de muchos años España reconoció al Estado de Israel, y también en los últimos años ha ido reconociendo todos y cada uno de los nuevos Estados surgidos de la desmembración de la antigua URSS y de la antigua Yugoslavia. Empezando por reconocer las Repúblicas Bálticas (Estonia, Letonia y Lituania). Y en cuanto a los reconocimientos de Gobiernos, España sigue la doctrina Estrada, según la cual el reconocimiento de Gobiernos es una práctica insultante y una injerencia en los asuntos internos del Estado. En consecuencia, los Estados que la siguen desisten de reconocer o no los nuevos Gobiernos. Se limitan a mantener o retirar los agentes diplomáticos del Estado en cuestión según se estime oportuno. Lo cual en la práctica supone un reconocimiento implícito.

Las condiciones o requisitos formales para la validez del reconocimiento no son estrictos. Cabe el reconocimiento implícito, con una condición subjetiva: que exista voluntad de reconocer. Y la condición de carácter material es: que ha de existir un nuevo Estado que reconocer o un cambio de Gobierno que reconocer.

Reconocimiento de Estados ficticios: (entidades políticas que carecen de alguno de los elementos necesarios para ser considerados Estados pero que son considerados como tal, como el Estado Palestino) son reconocimientos sin objeto. Tendrán fundamentalmente efectos políticos, pero no tanto efectos jurídicos al no ser los derivados de la comisión de un hecho internacionalmente ilícito.

Tradicionalmente han existido dos teorías:

1. Para la primera teoría la personalidad internacional del nuevo Estado dependería del reconocimiento por los otros Estados. Un Estado no existe jurídicamente mientras no sea reconocido. Lo que lleva a conclusiones absurdas: la existencia de un Estado dependería de la arbitrariedad de los demás Estados. O algunos Estados existirían o no en la medida en que son reconocidos por unos Estados y no por otros. Por estas dificultades esta teoría no tiene reflejo en la práctica.
2. Existe el Estado como sujeto del derecho internacional desde el momento que existe de hecho (desde que reúne los elementos necesarios para su constitución). El reconocimiento se limita a declarar una situación ya existente. Esta teoría es la aceptada.

El reconocimiento no modifica la situación objetiva de un Estado o un nuevo Gobierno. Sólo tiene efectos políticos, entre las relaciones entre el Estado que reconoce y el Estado reconocido. En derecho internacional los derechos y obligaciones de un Estado no dependen de que sea o no reconocido.

Los verdaderos efectos en el plano internacional del reconocimiento son:

• Constata la existencia de un nuevo Estado o Gobierno.
• Es el punto de partida para las relaciones voluntarias.
• Tiene relevancia política importante: supone el aval internacional que le permite salir de su aislamiento político y económico.

D. La inmunidad de jurisdicción y de ejecución del Estado.

Los Estados actúan como sujetos de derecho en el territorio de extranjero, igual que cualquier otra persona jurídica. Si así lo hace, deberá cumplir con el derecho interno en cuyo territorio actúa.

Pero si un Estado a través de sus órganos actúa en un territorio extranjero violando el derecho interno del Estado en que actúa? En virtud de la inmunidad de jurisdicción los tribunales de ese Estado no pueden juzgar a un Estado extranjero, no puede conocer ninguna causa en la que aparezca demandado un Estado extranjero. El fundamento de este principio reside en la soberanía, igualdad soberana de los Estados.

B) La codificación de las inmunidades estatales

Las normas que regulan la inmunidad de los Estados en su mayoría tienen carácter consuetudinario. Su origen se encuentra en la práctica de los tribunales internos de los Estados. Es un principio formal de la práctica interna que la ley pasó a los ordenamientos internos.

En los últimos años se ha intentado codificar en los tratados internacionales el régimen jurídico de las inmunidades estatales.

Destacan:

• En el plano universal, en el ámbito de las Naciones Unidas, dedicó a esto su tiempo la CDI, hasta que en 1991 adoptó un proyecto de artículos sobre la inmunidad jurisdiccional de los Estados. Pero éste aún no se ha convertido en un tratado en vigor.
• En el ámbito regional, europeo, la Convención de 1972 adoptada en Basilea, sobre la inmunidad de los Estados. Es del ámbito del Consejo de Europa, los miembros son la práctica totalidad de los Estados Europeos, pero a pesar de ello sólo ocho miembros, Estados, son parte en este Convenio (entre los que no se cuenta España).

Por tanto, estas dos normas no nos sirven de mucho.

C) Alcance y regulación de la inmunidad de jurisdicción del Estado y de sus bienes

En la evolución reciente del Derecho internacional han surgido dos tendencias:

• Clásica, tradicional: inmunidad de jurisdicción absoluta. Todos los actos realizados por un Estado extranjero están cubiertos por la inmunidad de jurisdicción.
• Restringida: distingue entre los denominados actos iure imperio y los actos iure gestionis. Los primeros son aquéllos que realiza el Estado en el ejercicio de su soberanía, y éstos estarían siempre cubiertos por la inmunidad de jurisdicción. Los segundos, actos de gestión, los realiza actuando como un particular (principalmente en el ámbito laboral, civil, mercantil, etc..

Esta segunda doctrina plantea el problema de determinar respecto de un acto concreto si se trata de un acto de soberanía o de gestión. Para determinar la condición de un acto de un Estado cabe seguir fundamentalmente dos criterios:

• Naturaleza del acto: actos soberanos del Estado aquéllos que sólo pueda realizar un Estado. Y de gestión aquéllos que pueda realizar cualquier particular.
• Objeto, finalidad del acto: Serían soberanos todos los actos que realiza el Estado en ejercicio de una función estatal, y de gestión aquéllos que realice al margen del ejercicio de la soberanía estatal.

En cuanto al criterio que prefiere el Derecho internacional: de acuerdo con el proyecto de artículos de la CDI comprobamos que este texto no se inclina ni por uno ni por otro, sino que combina ambos. Las dudas se mitigan: el proyecto, partiendo de la regla general de la inmunidad de jurisdicción, establece una serie de excepciones. Estas excepciones pueden ser: las transacciones comerciales o contratos de trabajo de un Estado, o acciones judiciales cuyo objeto sean derechos reales, o acciones judiciales cuyo objeto sean controversias sobre propiedad intelectual, etc.

El Derecho internacional general ni prohíbe ni impone la inmunidad de jurisdicción absoluta ni tampoco la restringida. Ninguna de ellas está prohibida o impuesta por el Derecho internacional general, por la costumbre internacional. El Derecho convencional (en particular el Proyecto de artículos de la CDI y la Convención de Basilea de 1972) establece la inmunidad de jurisdicción restringida. En el caso del proyecto de artículos tras muchas discusiones.

D) Alcance y regulación de la inmunidad de ejecución del Estado y de sus bienes

La doctrina de la inmunidad de jurisdicción absoluta no plantea problemas respecto a la inmunidad de ejecución. Pero respecto a la restringida sí, pues cabe la posibilidad de que el Estado llegue a ser juzgado, y cabe que llegue a ser condenado. Si esto sucede y el Estado se niega a cumplir la sentencia. Algunos Estados son partidarios de la inmunidad de ejecución que impide la ejecución forzosa. Pero en otros Estados ocurre lo contrario. Lo que ocurre es que en estos casos el problema será encontrar bienes extranjeros contra los que actuar. Esto respecto de las legislaciones internas.

En la Convención de Basilea y el Proyecto de artículos de la CDI parten de la regla de la inmunidad de ejecución, es decir, que no se pueda ejecutar forzosamente la sentencia condenatoria.

E) El derecho español en materia de inmunidades estatales

La norma básica del derecho español es el art. 21 de la LOPJ, según el cual (21.1) los jueces y tribunales españoles son competentes para conocer los juicios que se suscitan en territorio español. Pero se matiza por el 21.2, que establece una excepción que consiste en los principios de inmunidad de jurisdicción y de ejecución que las normas de Derecho internacional establecen. La LOPJ nos remite al Derecho internacional. Esto no soluciona nada, puesto que en el Derecho internacional ni se prohíbe ni se impone la doctrina de la inmunidad absoluta o restringida. Existe incertidumbre al respecto. La LOPJ sólo soluciona respecto a los actos iure imperii, que en ningún caso se podrán juzgar.

. Las organizaciones internacionales.

Las OI poseen personalidad jurídica, tiene capacidad para ejercer unos derechos y cumplir unas obligaciones en los marcos jurídicos internos e internacionales.

La personalidad jurídica de la OI es de carácter funcional, limitada a los objetivos y funciones que le fueron asignados a la organización, eso supone que no es idéntica para todas las organizaciones, varían de unas organizaciones a otras.

Para determinar el grado de personalidad jurídica funcional de una OI hay que atender a su Tratado fundacional al desarrollo del mismo a través de la práctica y a la interpretación jurisprudencial de ese Tratado y de esa práctica.

1.- El derecho a celebrar Tratados internacionales

Las OI celebran Tratados con Estados miembros de la propia organización, con Estados no miembros y con otras OI. La capacidad para celebrar TI resulta de las reglas de la organización, el tratado instituyente, la práctica y las resoluciones judiciales al respecto. Esta afirmación, no se puede generalizar, no cualquier organización puede concluir un TI. Así, en ausencia de disposiciones expresas en el Tratado instituyente, se presumirá que las organizaciones son competentes para celebrar Tratados en aquellos sectores que pueden adoptarse normas obligatorias.

2.- El derecho a establecer relaciones internacionales

Que se concretan en el derecho de legación activa y derecho de legación pasiva. Legación Pasiva: los Estados de sede son reaccionados a aceptar acuerdos en donde se prevé privilegios e inmunidades para los funcionarios. Se establece una relación triangular. El Estado donde la organización tiene su sede concederá las facilidades diplomáticas. Legación activa: la organización envía representantes ante otra OI, ante Estados miembros e incluso, en casos particulares como comunidades europeas.

3.- El derecho a participar en los procedimientos de solución de diferencia de OI

Y deben resolver sus controversias por medios pacíficos libremente elegidos. La controversia, puede darse contra la organización y un Estado miembro (como el recurso de incumplimiento de un derecho). El Tribunal que resuelve la cuestión puede ser de la propia organización o un Tribunal ajeno a las partes.

4.- Derecho a participar en las relaciones de responsabilidad internacional

Cuando la organización es demandada puede plantear problemas de deslinde entre la organización y los Estados miembros se debe a que existe distintos tipos de acuerdo. Hay acuerdos mixtos que participan la organización y los Estados miembros se establecen cláusulas de deslinde. Si es pasivo puede haber problemas ya que deja a los Estados miembros en una situación imprecisa.

5.- Concesión de privilegios e inmunidades

Que se rigen por el principio de especialidad y se contiene en los acuerdos de Sede como en los Convenios Multilaterales.

. Las reservas a los tratados.

Una reserva consiste en la declaración unilateral que formula un Estado en el momento de manifestar el consentimiento en obligarse por un tratado, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de alguna de sus disposiciones, en aplicación a ese Estado. Las reservas, según su objeto, pueden ser para:

• Excluir alguna disposición del tratado
• Modificar los efectos de alguna disposición del tratado

Las reservas sólo tienen sentido respecto a tratados multilaterales, en los bilaterales sería absurdo. En un tratado multilateral puede ser imposible conseguir la unanimidad entre todos los Estados parte, por lo que las reservas adquieren todo su sentido.

B. Formulación de reservas.

Las reservas se admiten o no en función de lo que decidan los Estados participantes al respecto. La regla general es que se permite su formulación, salvo en dos supuestos:

• Que el propio tratado las prohíba.
• El tratado no las prohíbe, pero la reserva en cuestión resulta contraria al objeto y fin del tratado. La reserva impide que el tratado alcance su objetivo y el fin para el que fue creado.

Se pueden producir las siguientes situaciones:

1. Las reservas se aceptan expresamente por el tratado.
2. El tratado puede prohibir algunas reservas en particular, en cuyo caso se admiten todas las demás.
3. El tratado admite algunas reservas en particular.
4. El tratado guarda silencio al respecto. Ni admite ni prohíbe, y en tal caso de silencio se supone que se puede formular cualquier reserva salvo las contrarias al objeto y fin del tratado.

Si las reservas se aceptan expresamente se debe formular por escrito. Aquellas reservas formales aceptadas expresamente por el tratado no necesitan aceptación de los demás Estados parte. Pueden pronunciarse en los siguientes sentidos:

• Aceptar la reserva
• Objetar la reserva
• Objetar la reserva, y además manifestar expresa y claramente que esa reserva impide la entrada en vigor del tratado para ambas partes (objeción cualificada).

La misma reserva para un Estado puede ser aceptada y para otro objetable.

Aceptación de las reservas.

• Aceptación expresa: el Estado en un plazo de 12 meses se pronuncia a favor.
• Aceptación tácita: pasan los 12 meses sin que el Estado se pronuncie, ni a favor ni en contra. Guarda silencio al respecto, lo que se puede interpretar como una aceptación tácita.

Si un Estado, que pretende ser parte en un tratado internacional, formula una reserva en el momento de manifestar su consentimiento en obligarse por el mismo, ese instrumento no será válido hasta que por lo menos otro de los Estados parte la acepte. Si ninguno de los Estados parte la acepta, el Estado reservante no será parte en ese tratado. El instrumento de manifestación del consentimiento no será válido

La reserva puede ser retirada en cualquier momento, dejando de producir efectos desde el momento en que se notifica la retirada.

C. Efectos de la reserva.

Consiste en modificar los efectos jurídicos de la disposición afectada, o excluir los efectos jurídicos de la disposición afectada, en su aplicación al autor de la misma. Modificar o excluir, dependiendo de si es una reserva modificativa o excluyente.

El problema que surge es el siguiente: algunos Estados han aceptado, otros han objetado, y otros objetan manifestando que la reserva impide la entrada en vigor del tratado (objeción cualificada)

Las reservas complican mucho la aplicación de los tratados. Para conocer los efectos de un tratado hay que tener en cuenta si éste está en vigor o no, qué Estados son partes en el mismo, y si se han formulado reservas, por quién, y si las han aceptado los demás Estados parte o no.

El sistema de la Convención de Viena de 1969 es favorable a las reservas por el mero hecho de que basta con que la acepte un Estado, también por el hecho de que el silencio implica aceptación de la reserva, y porque la objeción simple no impide la vigencia del tratado entre las partes.

D. Disposiciones del derecho español en la materia.

Conforme al derecho español es el Gobierno quien decide formular reservas a los tratados por los que se vaya a obligar España. Sólo es ilimitada respecto a los tratados recogidos en el artículo 94.2 de la Constitución. Respecto al resto (los de los artículos 93 y 94.1), que requieren la previa autorización de las Cortes, también deberán autorizar las Cortes las reservas que el Gobierno pretenda formular. Por eso cuando el Gobierno remite a las Cortes el texto de un tratado para el que solicita la autorización de manifestar el consentimiento en obligarse, la autorización también deberá acompañarse con el texto de la reserva que pretenden formular, y a la vista de los dos textos las Cortes se pronunciará.

Pero las Cortes no sólo se limitan a pronunciarse sobre esto, según el Reglamento del Congreso los diputados podrán proponer reservas distintas a las que propone el Gobierno.

Incluso, las Cortes podrán proponer la supresión o modificación de las reservas que pretenda formular el Gobierno.

. El control de constitucionalidad de los tratados en el sistema constitucional español. El control previo y el control a posteriori.

El control de constitucionalidad (Art 95 y 161.1ª CE) de los tratados en el sistema español corresponde al TC, que vela por que cumplan con la Constitución incluso los tratados internacionales.

La inconstitucionalidad de los tratados puede deberse a:

• Inconstitucionalidad intrínseca o material: por su contenido un tratado viola la Constitución. La regulación es contraria a la establecida en la Constitución. Esta declaración de inconstitucionalidad la solicita:
  • A priori: Art 95.1 (establece que la celebración de un tratado internacional, que contenga estipulaciones contrarias a la constitución, exigirá la previa revisión constitucional) una vez adoptado el tratado, y antes de que se manifieste el consentimiento en obligarse por el mismo, lo solicita el Gobierno o alguna de las Cámaras (95.2 CE). Esta cuestión se plantea ya por el Proyecto de Tratado que instituye una Constitución europea.
  • A posteriori: Art 161.1 el tratado ya obliga a España, ya se ha manifestado el consentimiento en obligarse por el mismo, y ya forma parte del derecho interno español.
• Inconstitucionalidad extrínseca o formal: el contenido no es contrario a la Constitución, lo que viola la Constitución es el proceso seguido para su celebración. Por ejemplo, un tratado de los recogidos en el art. 93 tramitado por la vía del 94.1, o al revés.

En el caso de que el Tribunal Constitucional declare a priori la inconstitucionalidad intrínseca de un tratado el Gobierno no podrá vincularse por el mismo a no ser que revise previamente la CE, eliminando la contradicción que existe. Por el tratado de la Unión Europea (Maastricht, 1992) se realizó la única reforma de la Constitución. El tratado reconoce a los ciudadanos comunitarios, que residan en un Estado distinto del de su origen, derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales y europeas. La Constitución de 1978 en su versión original admite la posibilidad de reconocer el derecho de sufragio activo a extranjeros, pero no el pasivo. Consultado el Tribunal Constitucional al respecto, en julio de 1992 declaró que existía esta inconstitucionalidad, por lo que se modificó añadiendo dos palabras al artículo 13.2 “sufragio activo y pasivo”. Se trataba de una declaración de inconstitucionalidad a priori intrínseca.

Si se declara la inconstitucionalidad a posteriori el problema es evidente. Las posibilidades del Gobierno ante esta situación son las siguientes: en caso de inconstitucionalidad intrínseca puede intentar retirarse del tratado, pero esto no es siempre posible; otra posibilidad es negociar con otros Estados partes la enmienda o terminación del tratado, lo que depende del acuerdo de los demás Estados partes. En caso de inconstitucionalidad extrínseca el defecto formal siempre se puede subsanar.

Para declarar la inconstitucionalidad de un tratado a posteriori, según la Ley del Tribunal Constitucional, puede solicitarse por: el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 Diputados, o 50 Senadores. Tienen que presentar un recurso de inconstitucionalidad antes de tres meses desde que se publique en el BOE.

Nulidad, terminación y suspensión de los tratados.

A y B) Nulidad y anulabilidad de los tratados. Causas de nulidad.

La nulidad sólo se puede declarar por las causas previstas expresamente por el Convenio de Viena de 1969:

Causas:

1. Por el hecho de que en la celebración del mismo se haya violado alguna disposición de derecho interno sobre competencia para celebrar el tratado.
2. Si los poderes que se conceden al representante del Estado para manifestar el consentimiento en obligarse están sometidos a limitación específica, ésta se comunica a la otra parte. Y si esta restricción no se observa no obstante, esto también puede ser motivo de nulidad.
3. Error de hecho. Que afecte a un hecho esencial para que los Estados parte hayan decidido manifestar el consentimiento en obligarse por el tratado. Sería el caso de un tratado bilateral por el que dos Estados establecen su frontera y lo hacen fijando, teniendo en cuenta ciertos accidentes geográficos, y pensando que ese río o montaña está en determinado lugar.
4. Dolo de alguno de los Estados en la celebración del tratado.
5. Corrupción del representante del Estado.
6. Coacción del representante de otro Estado.
7. Coacción sobre el propio Estado.
8. El contenido viola alguna norma de ius cogens (norma imperativa de derecho internacional general).

C. Consecuencias jurídicas de la nulidad.

Desde que se declara la nulidad del tratado deja de aplicarse, deja de obligar a los Estados parte y en consecuencia estos dejan de cumplirlo. La situación resultante debe ser la misma que antes de que se celebrara el tratado. La nulidad tiene efecto retroactivo.

La terminación de los tratados.

Los tratados dejan de regir también como consecuencia de la terminación, que viene determinada por alguna de las causas previstas en el Convenio de Viena de 1969. La nulidad es un hecho anómalo, poco frecuente, pero con la terminación no pasa lo mismo. Es más norma, dependiendo de la causa. Las causas de terminación son:

1. La voluntad de las partes.
2. La celebración de un tratado posterior sobre la misma materia entre los mismos Estados parte.
3. La violación grave del mismo por parte de los Estados. Permite a los demás Estados parte, bien decidir darlo por terminado para todos ellos, o bien decidir darlo por terminado sólo para los Estados que lo han violado (en la práctica, expulsión de ese Estado del tratado)
4. La imposibilidad de su cumplimiento. El tratado deviene imposible de ser cumplido.
5. Cambio en las circunstancias en que se celebró. Pero no cualquier cambio, ha de reunir los siguientes requisitos: no fue previsto en el momento de celebración del tratado (un cambio imprevisto); que afecte a circunstancias esenciales para las que los Estados se obligaron por el tratado;
6. La aparición de una nueva norma imperativa de Derecho internacional.

La suspensión de la aplicación de los tratados.

Las causas de suspensión de los tratados son las mismas que las de terminación, menos la última:

1. Los tratados se suspenden por la voluntad de las partes. Bien conforme a sus disposiciones o bien en cualquier momento porque así los decidan los Estados parte.
2. La celebración de un tratado posterior sobre la misma materia entre los mismos Estados.
3. Violación grave por parte de los Estados. Se puede producir la suspensión del tratado entre todos, o la suspensión del tratado para el Estado violador.
4. Imposibilidad temporal de su cumplimiento.
5. El cambio en las circunstancias en que se celebró siempre que no sea definitiva y si se cumplen los requisitos vistos en la terminación.

Consecuencias jurídicas de la suspensión: La suspensión del tratado exime a los Estados parte temporalmente de su cumplimiento. Se deja de aplicar temporalmente, hasta que termine la suspensión. No afecta a los efectos producidos hasta la suspensión, ni a los que vuelvan a producirse una vez terminada la suspensión.

Procedimiento en los supuestos de nulidad, terminación y suspensión de la aplicación de los tratados.

Las consecuencias son tan importantes que no cabe que unilateralmente un estado parte pueda decidir si se da una de estas causas. No basta con que un estado afirme que hay una causa para exigir la nulidad, terminación o suspensión. El procedimiento es el siguiente: el estado que toma la iniciativa ha de notificarlo a los demás estados parte, cosa que en los tratados multilaterales lo hace el depositario. A partir de ese momento empieza a correr un plazo de tres meses, en los cuales si nadie se opone a esta pretensión la solicitud se hará efectiva y el tratado terminará, será declarado nulo o se suspenderá. Si todos los estados parte no están de acuerdo con esta pretensión, surgirá una controversia internacional que deberá ser resuelta por cualquiera de los procedimientos de arreglo de las controversias que dispone el art. 33 de la Carta de Naciones Unidas. Los intentos de solucionar la controversia puede que sean infructuosos y que la controversia se prolongue, cosa que no es demasiado extraño. Si esto ocurre trascurridos desde que un estado se opone a la pretensión de otro de terminar, declarar nulidad o suspender; la controversia deberá someterse al TIJ si la causa alegada es la violación de una norma de ius cogens.

. LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS INTERNACIONALES: CONCEPTO, CARACTERES Y CLASIFIACACION:

A. La costumbre internacional.

La costumbre es un modo espontáneo de formación de las normas. Éstas surgen de la actuación de los Estados en sus relaciones con otros Estados, es decir, que surgen de la práctica internacional.

El funcionamiento del Tribunal Internacional de Justicia se rige por la Carta de las Naciones Unidas, por el Estatuto del Tribunal internacional de Justicia, y por el Reglamento del Tribunal Internacional de Justicia. El Estatuto se refiere a las costumbres citándolas en segundo lugar y las define como “una práctica generalmente aceptada como Derecho”. Ese elemento material debe ir acompañado con el consentimiento de los Estados respecto a su obligatoriedad (elemento subjetivo). La práctica ha de expresar la convicción de los Estados de que al actuar así se ajustan a una norma jurídica resultante del consenso común. El elemento subjetivo es fundamental porque existen otras prácticas que no dan lugar a normas vinculantes sino a usos internacionales, que no son vinculantes. La diferencia central entre costumbre y uso internacional radica en la concurrencia o ausencia de esa opinio iuris

B. Función de la norma consuetudinaria en el ordenamiento internacional.

La importancia de la costumbre es relativa en el ordenamiento internacional; ha decaído notablemente en los últimos tiempos. En sus orígenes el Derecho internacional era fundamentalmente consuetudinario. Lo que es lógico porque la costumbre ha sido un modo de creación de normas internacionales espontáneo que se ajusta muy bien a las características de la comunidad internacional, donde no existe un órgano legislativo. Actualmente la situación no ha cambiado. Los factores que han contribuido al cambio son:

• La importancia de la costumbre es relevante por no existir un órgano legislativo, pero desde mediados del s. XIX han surgido y prosperado las organizaciones internacionales, que, aunque no suplen esta carencia, han contribuido a paliarla. Porque constituyen importantes foros de cooperación entre los Estados que dan lugar a la aprobación y creación de normas internacionales.
• Con la codificación muchas normas consuetudinarias han pasado a convertirse en normas escritas, pasando a formar parte de Tratados internacionales. Lo cual no supone la desaparición de la costumbre en cuestión.

El proceso de formación de la costumbre.

Se trata de un proceso espontáneo basado en la práctica de los Estados en las relaciones con otros Estados. Y simplificando mucho, el proceso es el siguiente:

En el inicio del proceso, tenemos los actos realizados por un número determinado y reducido de Estados. Actos que constituyen la expresión del consentimiento del Estado respecto a ese comportamiento.

El proceso se consolida en la medida en que esa práctica, y el consentimiento que implica, es asumida por otros Estados y se va generalizando. Y el proceso culmina cuando la práctica general, constante y unificada, cristaliza en un consenso común de los Estados respecto de la obligatoriedad de ese comportamiento.

. LA INTERACCIÓN ENTRE LOS TRATADOS Y LAS CONSTUMBRES:

Costumbre y tratado son dos tipos de normas internacionales diferentes.

Si consideramos por ejemplo el caso en que Nicaragua demandó a Estados Unidos considerando que sus acciones militares y paramilitares eran contrarias a derecho:

• Nicaragua demanda a Estados Unidos, en lugar de por no acogerse a lo que decía el tratado multilateral (que EEUU no había aceptado y por lo tanto, no podría demandarle por esto); por la violación de las costumbres internacionales. El TIJ declaró que las normas convencionales y consuetudinarias son distintas, autónomas e independientes, aunque tengan el mismo contenido, con las consecuencias que de ello se deriva. La independencia normativa, permitió al TIJ condenar a EEUU por violar costumbre internacionales. Esta cuestión tiene una gran repercusión práctica, puesto que puede que una no sea aplicable, pero eso no afecta a la otra, puesto que tienen existencia autónoma.

Supuestos de interacción entre costumbre y tratado. Efectos.

A pesar de esta independencia podemos observar importantes relaciones, que se ponen de manifiesto en los efectos que la codificación puede tener en el proceso de creación de la costumbre. Los efectos, podemos clasificarlos en tres:

1) Efecto declarativo:

Aquel en que una costumbre ya en vigor se recoge en un nuevo tratado internacional. Es lo que denominamos la codificación en sentido estricto. La codificación, no surte ningún efecto en el proceso de formación de la costumbre en este caso, aunque si que resulta muy beneficiosa:

• Respecto al elemento material de la costumbre: ayuda a precisar su alcance y contenido, dotándole de una mayor claridad y menor ambigüedad.
• En cuanto a la prueba del elemento subjetivo u “opinio iuris”.

2) Efecto cristalizador:

Supuesto en el que no existe costumbre en vigor, pero sí, en periodo de formación. Esa costumbre cristaliza como norma consuetudinaria mediante la adopción de un tratado internacional sobre la misma materia, y con el mismo contenido. La codificación supone el impulso necesario para que el proceso codificador de la costumbre llegue a su fin. Y por lo tanto la costumbre se constituya en norma en vigor obligatoria para los estados.

3) Efecto constitutivo:

Supuesto en que tiene lugar la formación de la costumbre a partir de un tratado. Se adopta un tratado sobre una materia de modo que la codificación supone el punto inicial del proceso de formación de la costumbre, es necesario:

• Que exista una práctica y que ésta comprenda el comportamiento de los Estados que forman parte del tratado, y que actúen de conformidad con la regla convencional.
• Que exista una práctica de los Estados que no forman parte del tratado internacional pero que esporádicamente lo hacen aunque no estén obligados a ello.
• Que los estados que no forman parte del tratado actúen de conformidad con la regla convencional por considerarla jurídicamente obligatoria (“opinio iuris”).

. EL HECHO INTERNACIONALMENTE ILÍCITO Y SUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS:

Artículo 2 del proyecto de artículos de la CDI:

• Acción u omisión atribuible a un Estado.
• Ese comportamiento ha de constituir una violación de una obligación internacional del Estado.

Es indiferente la calificación que tenga en el Derecho interno ese comportamiento. Y no es necesario ningún otro elemento, como la culpa. Es una responsabilidad objetiva. El daño no es un tercer elemento, sino que resulta inherente al elemento objetivo. Toda violación de una obligación internacional implica un daño que puede ser más o menos grave, puede ser valorable en dinero o no, etc

Todo hecho internacionalmente ilícito conlleva la obligación de reparar. La responsabilidad internacional es esencialmente reparadora. La reparación es un efecto, la consecuencia, del hecho ilícito internacional, pero no otro elemento.

a) La atribución del hecho ilícito.

La violación de una obligación internacional ha de ser atribuida al Estado. Como regla general se atribuyen al Estado todos los comportamientos de todos y cada uno de sus órganos, siempre que sea en el ejercicio de sus funciones, y no en su actuación como particulares, con independencia del puesto jerárquico que ocupen en el Estado. Se atribuyen al Estado los comportamientos de cualquiera de los poderes, ya sea el legislativo, el ejecutivo o el judicial.

Esta es la regla general, pero además el proyecto de artículos menciona determinados supuestos específicos:

                1. No son atribuibles al Estado los comportamientos de particulares que no sean órgano del mismo, pero sí lo serán los comportamientos de personas que actúen por cuenta del Estado o siguiendo sus instrucciones aunque en la práctica no formen parte de la estructura del Estado..

                2. Son atribuibles los comportamientos de personas que no pertenecen a la estructura del Estado pero que realizan funciones públicas en ocasiones especiales ante la ausencia de autoridades públicas.

                3. Los órganos que un Estado pone a disposición de otro Estado para que ejerzan prerrogativas de poder público, los comportamientos serán atribuibles, según el proyecto de artículos de la CDI al Estado que los recibe, por cuya cuenta actúan.

                4. Los actos realizados por un órgano del Estado excediendo sus competencias o vulnerando las instrucciones recibidas. Estos actos son atribuibles al Estado

  5. Actos realizados por movimientos insurreccionales en el territorio de un Estado (grupos ajenos a un Estado que luchan contra el Gobierno del Estado). Depende del éxito o fracaso de la insurrección:

  - Si triunfa y logra crear un Estado nuevo los comportamientos serán atribuibles al Estado

   - Si el movimiento insurreccional no triunfa, no logra establecer un nuevo Estado no serán atribuibles al Estado.

b) El hecho ilícito internacional.

. El elemento objetivo: la violación de una obligación internacional

La infracción de una norma internacional es independiente del origen o naturaleza de la obligación, ya sea convencional, consuetudinaria, institucional, unilateral, judicial (establecida en sentencias del Tribunal Internacional), etc. La violación de cualquier obligación internacional es un hecho ilícito internacional.Se entiende que hay violación cuando el comportamiento del Estado no se ajusta a la conducta que exige esa obligación contenida en la norma. Puede consistir tanto en una acción como en una omisión. Así lo estableció el Tribunal Internacional de Justicia en una sentencia de 1949 que enfrentó a Reino Unido con Albania, y en la que condenó a Albania por no advertir a los buques británicos de la presencia de las minas. Para calificar el hecho de un Estado como internacionalmente ilícito hay que considerar sólo el Derecho internacional. La calificación de un hecho no se ve afectada por su conformidad con el Derecho interno, aunque actúe conforme al Derecho interno si viola una norma internacional, se trata de un acto ilícito internacional.

c) El elemento temporal.

Para valorar el comportamiento de un Estado hay que valorar el Derecho vigente en el momento en que actúa el Estado y no en el momento en que se produce la controversia. Esto es importante sobre todo en las controversias territoriales, muchas de ellas se refieren a adquisiciones de territorios por métodos que hoy están prohibidos, como el uso de la fuerza, pero no significa que en su momento no fueran válidos.

Ilícitos continuados:muchos ilícitos no se consumen sino que se mantienen en el tiempo (por ejemplo, la ocupación ilegal de un determinado territorio). Habrá violación de la obligación internacional si el hecho se desarrolla durante la vigencia de la obligación. Sólo habrá violación de la obligación internacional si el hecho ilícito se desarrolla en una parte durante la vigencia de la violación internacional.

El hecho puede sercompuesto: una serie de acciones u omisiones diferentes, no una sola, pero tan estrechamente relacionados entre sí que se deben considerar como un solo hecho. Todos ellos darán lugar a un hecho ilícito aunque por separado no sean hechos ilícitos.

El elemento temporal es importante para:

-determinar si existe o no la violación de la norma internacional, o si existe o no el hecho ilícito.-determinar el momento exacto y la duración de la violación de la obligación internacional.

El PACDI regula esta materia en los arts. 14 y 15, cuya finalidad es dar respuesta a 2 interrogantes:

El art. 14 tiene por objeto la determinación del momento y la duración de la violación de una obligación internacional en el caso de que el hecho del Estado que realiza dicha violación sea un hecho que no se extiende en el tiempo (cuya existencia no rebasa el momento de su realización). Un hecho no tiene carácter continuo simplemente porque sus efectos se extiendan en el tiempo: debe ser el hecho ilícito mismo el que continúe. Respecto de los hechos compuestos, el art. 15 establece que la violación se extiende durante todo el periodo que comienza con la primera de las acciones u omisiones de la serie y se prolonga mientras esas acciones u omisiones se repiten y se mantiene su falta de conformidad con la obligación internacional.

TEMA 6.3.Circunstancias que excluyen o modifican la responsabilidad.

En ocasiones el comportamiento de un Estado que en principio parece contrario a una obligación internacional no genera responsabilidad internacional porque opera alguna de estas circunstancias que excluyen la ilicitud. No es que haya hecho ilícito internacional que no da lugar a responsabilidad internacional, es que en estas circunstancias impiden que el hecho de un Estado sea calificado como ilícito. No hay hecho ilícito internacional en estos supuestos. Esto se debe a que estas circunstancias dejan en suspenso la obligación internacional, ya sea temporal o instantáneamente. Por tanto no se viola la obligación internacional al estar ésta en suspenso.

Ninguna de estas circunstancias excluirá la ilicitud de hechos que no sean conformes con normas imperativas de derecho internacional general. Si la obligación internacional que se viola es una norma imperativa estas causas de exclusión no operan. Las causas de exclusión de la ilicitud son las siguientes:

Consentimiento: Consentimiento del Estado lesionado, del Estado titular del derecho que se corresponde con la obligación violada. El Estado perjudicado, lesionado, presta su consentimiento a ese comportamiento.

Siempre que el consentimiento cumpla los siguientes requisitos:

-Que sea consentimiento válido. Que no esté afectado por vicio que lo anule.

-Que sea consentimiento expreso.

-Que ese consentimiento expreso y válido haya sido manifestado por una autoridad del Estado con competencias internacionales para comprometer al Estado.

-Que sea consentimiento anterior a la comisión del hecho.

Contramedidas respecto a un hecho internacionalmente ilícito: Cuando ese hecho constituya una medida legítima de reacción frente a un hecho ilícito internacional previo cometido por otro Estado. El Derecho internacional admite la posibilidad de que los propios Estados que sufren un hecho internacionalmente ilícito adopten medidas contra el Estado que lo ha cometido. Medidas de autotutela para proteger sus propios derechos, o que en lugar del Estado afectado sea una Organización internacional la que adopte sanciones internacionales contra el Estado. Estas medidas de autotutela y sanciones internacionales adoptadas por una organización internacional, aunque parezcan contrarias al Derecho internacional no constituyen un hecho internacionalmente ilícito si se trata de medidas legítimas.

Fuerza mayor: En versiones anteriores del proyecto de artículos de la CDI se regulaba junto al caso fortuito, pero en la versión definitiva sólo se refiere a la fuerza mayor englobando a las dos figuras.

Peligro extremo: Existe como causa de exclusión de ilicitud del comportamiento de un Estado cuando la infracción de una norma jurídica es la única forma de salvar la vida de la gente de ese Estado que viola la obligación internacional. El comportamiento en este caso es voluntario, pero no existe otra opción en la práctica. Se refiere a supuestos de violación del espacio aéreo o marítimo de un Estado principalmente.

Estado de necesidad: Se puede alegar cuando la violación de una obligación internacional sea la única forma para salvar un interés esencial del Estado que comete la infracción. Para evitar un peligro grave e inminente que amenace un interés esencial del Estado. En este supuesto la exclusión de la ilicitud del comportamiento no es consecuencia de una actuación previa del Estado que sufre el hecho ilícito internacional, como ocurría en los casos anteriores, sino que el Estado lesionado por la violación de la obligación internacional no ha realizado ninguna conducta que justifique esa violación.

Legítima defensa: Lo veremos más detenidamente en el segundo parcial, con las reglas que rigen el uso de la fuerza. En virtud de la legítima defensa se excluye la ilicitud del uso de la fuerza armada por parte de un Estado para detener o rechazar (no para prevenir) un ataque que está sufriendo. Las diferencias con las demás causas de exclusión de la ilicitud son: respecto del estado de necesidad, aunque en ambos casos se reacciona contra un peligro grave, pero en el caso del estado de necesidad el Estado cuyo interés es sacrificado no ha cometido ningún hecho ilícito internacional, y en el caso de la legítima defensa sí (el uso de la fuerza armada), y muy grave.

TEMA 6.5.La responsabilidad internacional del individuo: tribunales penales internacionales y Corte Penal Internacional.

La CPI es un órgano de justicia internacional independiente, de carácter permanente, cuyo objetivo es asegurar que los más graves crímenes internacionales como el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra no permanezcan impunes.

Los valiosos principios establecidos en los tratados internacionales son a menudo violados por los mismos gobiernos que los han proclamado. Millones de personas han seguido siendo víctimas de genocidio, crímenes de lesa humanidad. Producto del convencimiento de que es precisamente esta situación de impunidad la que favorece la repetición de los hechos, la comunidad internacional consideró necesario el establecimiento de una instancia internacional encargada de asumir aquellos casos en que la justicia nacional se muestre incapaz o no dispuesta a hacerlo.

El Estatuto de Roma, adoptado el 17 de julio de 1998 consta de 13 partes y 128 artículos en que se determina la competencia de la Corte, su estructura así como sus funciones. Entró en vigor el 1º de julio de 2002, luego de haber sido ratificado por 60 Estados Partes.

La CPI está ligada a Naciones Unidas a través de un acuerdo aprobado durante la primera sesión de la Asamblea de Estados Parte, realizada en septiembre de 2002.

Los órganos de la Corte: La Corte se compone de la Presidencia, las Salas, la Fiscalía y la Secretaría (Art. 34). Miembros permanentes de la Corte son 18 magistrados elegidos en votación secreta durante una sesión de la Asamblea de los Estados Parte. En su nominación se debe tener en consideración no sólo la competencia para el cargo sino además que en la composición de la Corte exista una representación geográfica equitativa, una representación justa de magistrados hombres y mujeres y una representación de los principales sistemas jurídicos del mundo.

La Presidencia: Está constituida por el Presidente así como el Primer y Segundo Vicepresidente, elegidos por los 18 magistrados para un mandato renovable de tres años (Art. 38).

Las Salas: La función judicial de la Corte está organizada en tres Salas: Preliminar, de Primera Instancia y de Apelación (Art. 39).

La Fiscalía: La Fiscalía actúa de forma independiente como órgano separado de la Corte. Está encargada de recibir remisiones e información corroborada sobre crímenes de la competencia de la Corte para examinarlos y realizar investigaciones o ejercitar la acción penal ante la Corte (Art. 42).

La Secretaría: Esta encargada de los aspectos no judiciales de la administración de la Corte (Art. 43).

Competencia de la Corte Penal Internacional: La competencia de la Corte se limita a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto: el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de agresión (Art. 5).

El crimen de genocidio: El artículo 6 del Estatuto de la CPI confiere a ésta jurisdicción respecto del genocidio tal como se define en el artículo II de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, de 1948. Ahí se establece que si se cometen con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, pueden constituir genocidio los siguientes actos:

-Matanza de miembros del grupo.

-Lesión grave a la integridad física o mental de miembros del grupo.

-Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial.

-Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo.

-Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.

No se incluye los grupos sociales o políticos en la definición de víctimas potenciales.

Es importante destacar que se dispone expresamente que el hecho de haber actuado por orden de un superior no constituye una circunstancia eximente legítima del crimen de genocidio.

Crímenes de lesa humanidad: El Estatuto define tres características que distinguen los delitos ordinarios de los crímenes de lesa humanidad. En primer lugar, éstos tienen que haber sido cometidos "como parte de un ataque generalizado sistemático"”, entendiendo por ataque no sólo una agresión militar, sino que se puede aplicar a leyes y medidas administrativas como deportación o traslado forzoso de población. En segundo lugar, tienen que ir dirigidos "contra una población civil" y, en tercer lugar, tienen que haberse cometido de conformidad con "la política de un Estado o de una organización"(Art. 7). Asimismo, pueden ser cometidos de conformidad con la política de organizaciones sin relación con el gobierno, como los grupos rebeldes. Se enumeran 11 tipos de actos que, bajo esas características, pueden constituir crímenes de lesa humanidad:

-Asesinato: homicidio intencionado.

-Exterminio: homicidio intencionado y en gran escala de miembros de un grupo.

-Esclavitud, incluido el tráfico de personas, en particular de mujeres y niños.

-Deportación o traslado forzoso de población.

-Encarcelamiento u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional.

-Tortura.

-Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable.

-Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales religiosos o de género.

-Desaparición forzada de personas.

-El crimen del apartheid.

-Otros actos inhumanos de carácter similar.

Crímenes de guerra: La Corte puede juzgar a personas acusadas de infracciones graves a los Convenios de Ginebra de 1949, pero además tiene competencia respecto de muchas otras violaciones del derecho internacional humanitario, como el dirigir ataques contra la población civil, causar daños a personas indefensas, tomar rehenes y cometer ciertos actos prohibidos en territorios ocupados, como el traslado por la potencia ocupante de parte de su población civil al territorio que ocupa o la deportación de la totalidad o parte de le la población del territorio ocupado (Art. 8).

Crimen de agresión: se entenderá por "crimen de agresión": "la planificación, preparación, iniciación o realización, por una persona en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado, de un acto de agresión que por sus características, gravedad y escala constituya una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas".

Jurisdicción y principio de complementariedad: La Corte tendrá competencia para iniciar enjuiciamientos si los crímenes se han cometido en el territorio de un Estado que ha ratificado el Estatuto; si el autor de los crímenes es ciudadano de uno de estos países; si un Estado que no ha ratificado el Estatuto hace una declaración de aceptación de la competencia de la Corte sobre un determinado crimen o si el caso ha sido remitido a la Corte por el Consejo de Seguridad de la ONU (Art. 12, 13 y 14).

Presentación de denuncias: El Fiscal de la Corte puede iniciar una investigación basándose en información de cualquier fuente fidedigna, incluidas la víctima, su familia o una ONG, vale decir, no es necesario el consentimiento de los gobiernos nacionales o del Consejo de Seguridad para poner determinados asuntos en conocimiento de la Corte.

Garantías de juicio justo: El Estatuto de la CPI garantiza que el acusado tenga derecho a una vista pública, justa e imparcial. Se estipula expresamente que, de conformidad con la presunción de inocencia, será en el Fiscal en quien recaiga la carga de la prueba a lo largo del juicio (Art. 22, 55, 66 y 67).

Protección y reparación a las víctimas: El Estatuto reconoce que, en bien de la credibilidad y la legitimidad de la Corte, será esencial adoptar medidas para garantizar la seguridad, el bienestar físico y psicológico, la dignidad y la vida privada de las víctimas y los testigos y sus familias (Art. 68).

Deficiencias señaladas por las ONGs: Uno de los puntos que creó más polémica entre los Estados miembros y que fue más criticado por las ONG lo constituyó el hecho que la CPI no haya sido erigida sobre el principio de jurisdicción universal sobre los casos que envuelven graves violaciones a los derechos humanos. Es así como ésta no podrá intervenir en aquellos casos donde las conductas alegadas involucren al territorio o los ciudadanos de un Estado que no ha ratificado el Estatuto y tampoco se ocupará de los crímenes de lesa humanidad ni de los crímenes de guerra cometidos con anterioridad a su entrada en vigor, pese a que ambos fueron declarados imprescriptibles por una Convención aprobada por la propia ONU en 1968. En segundo lugar, el hecho que el Consejo de Seguridad de la ONU puede solicitar la suspensión de la investigación o del enjuiciamiento por un plazo de 12 meses.

TEMA 8.1 LOS ORGANOS CENTRALES: JEFE DE ESTADO, JEFE DEL GOBIERNO Y MINISTRO ASUNTOS EXTERIORES:

1.LOS ÓRGANOS CENTRALES DEL ESTADO. FUNCIONES Y ESTATUTO INTERNACIONAL

  LOS ÓRGANOS CENTRALES DEL Eº para las relaciones internacionales son: el Jefe de Estado, el Jefe o Presidente del Gobierno y  el Ministro de  Asuntos Exteriores.

A)  EL JEFE DEL ESTADO Y EL JEFE O PRESIDENTE DEL GOBIERNO

 Tanto una figura como otra tienen reconocida la más alta expresión de las relaciones internacionales, como es la de comprometer al Estado al que representan, política y jurídicamente.

El JEFE DEL ESTADO goza de la protección de normas consuetudinarias internacionales de contenido no absolutamente preciso.  “cuando acabe una misión especial, gozará en el Eº receptor o en un tercer Eº de las facilidades y de los  privilegios e inmunidades reconocidos por el DI en visita oficial.”Entre las inviolabilidades destaca la imposibilidad de tomar medidas coercitivas contra su persona y su familia, propiedades, equipaje, correspondencia o documentos oficiales, debiendo adoptar el Eº territorial las medidas adecuadas para garantizar la seguridad de su persona.  En cuanto a las inmunidades, se le reconoce una inmunidad de jurisdicción penal absoluta que incluye cualquier medida  de policía o procesal.

El  JEFE DEL GOBIERNO   goza de similares privilegios e inmunidades que los Jefes de Eº, por lo que es uno de los órganos beneficiarios de las facilidades y de los privilegios e inmunidades reconocidas por el DI.

B)  EL MINISTRO DE ASUNTOS EXTERIORES

Esta figura se excluye de la necesaria presentación de plenos poderes para participar en todas las fases de celebración de los TI, representando siempre al Eº para la manifestación del consentimiento en obligarse. Es considerado como un órgano del Eº que representa a éste en el entramado obligacional de los actos unilaterales. Representa siempre a su Eº desde el punto de vista político y diplomático, y además manifiesta el compromiso para obligarse jurídicamente. Desempeña un papel decisivo en la diplomacia bilateral y multilateral, pus es el órgano del poder central del Eº a través del cual se desarrollan habitualmente las relaciones internacionales. La Convención de 1969, le reconoce facilidades, privilegios, e inmunidades. Este ministro se incluye entre las personas protegidas. La doctrina se decanta hacia una aceptación de su inviolabilidad personal y de su inmunidad de jurisdicción penal y de policía, estando también cubierta su integridad física en su calidad de persona internacionalmente protegida.

C)  LA REGULACIÓN DE ESTOS ÓRGANOS EN EL DERECHO ESPAÑOL

Con relación al Jefe de Eº, la CE dispone que el Rey es el Jefe del Estado y “asume la más alta representación del Estado español en las relaciones internacionales… y ejerce las funciones que expresamente le atribuyen la CE y las leyes”.  Se atribuye al Rey la competencia en materia de manifestación del consentimiento en obligarse por medio de tratados. Se encomienda al Rey la declaración de guerra.Por su parte, el Presidente del Gobierno es quien dirige la acción del gobierno. El Gobierno es el órgano de la dirección de la política exterior del Estado. La decisión sobre el inicio, desarrollo, y resultados de cualquier acción sobre política exterior es competencia gubernamental.   El Presidente del Gobierno no necesita plenipotencia para participar en cualquier fase de l proceso de celebración de los tratados internacionales, por representar siempre a España.

TEMA 10.2 LAS AGUAS INTERIORES Y OTROS ESPACIOS ASIMILADOS. RÉGIMEN JURÍDICO

1.LAS AGUAS INTERIORES: CONCEPTO Y RÉGIMEN JURÍDICO

Aguas interiores: “las aguas situadas en el interior de la línea de base del mar territorial”. Se trata de aguas que forman parte del medio marino, con lo que se excluyen otras aguas situadas en el territorio estatal (lagos, ríos). Se caracterizan por hallarse en el interior de la línea de base del mar territorial. Son aquel espacio marítimo situado entre la tierra firme y el límite del interior del mar territorial.

La delimitación de las aguas interiores se hace por referencia al mar territorial, dado que el límite exterior de esta agua coincide con el límite interior del mar territorial.

 La naturaleza jurídica de las aguas interiores está recogida en el art. 2.1 del Convenio, cuando señala que están sometidas a la soberanía del Eº ribereño. Son el espacio marítimo que alberga los puertos, radas, bahías y ensanadas, lugares esenciales para la navegación internacional. Pueden quedar sometidas excepcionalmente al dº de paso inocente en materia de navegación.

La legislación interna del Eº costero en materia penal, de policía o de seguridad pública es plenamente aplicable en sus aguas interiores. El régimen de la navegación de buques extranjeros por las aguas interiores queda  sometido a la legislación del Eº ribereño.

   El dº español en materia de aguas interiores resulta poco preciso. La Ley de 1977 sobre el mar territorial, distingue el mar territorial de las aguas interiores. La Ley de puertos del Eº y de la marina mercante de 1992, incurre en error al incluir dentro de las aguas interiores españolas los ríos, lagos y las aguas continentales.

B)RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS PUERTOS

Los puertos tienen una importancia esencial dentro de las aguas interiores, poseyendo un régimen jurídico específico.

Puertos: “parajes de la costa, más o menos abrigados, bien por disposición natural del terreno o bien por obras construidas al efecto y en los cuales exista de una manera permanente y en debida forma tráfico marítimo”.

 Por lo que respecta a la admisión de buques extranjeros en los puertos, los Eº ribereños son competentes para determinar las condiciones aplicables a la admisión de dichos buques.

 En relación a los buques mercantes, el Eº costero debe admitir en sus puertos los buques mercantes extranjeros, siempre que cumplan las condiciones establecidas por su legislación interna. Se dulcifica esta regla por razones de humanidad, en relación con la seguridad de la vida humana en el mar, admitiéndose la entrada en puerto en caso de peligro, por motivo de avería, mal tiempo y otra causa análoga imprevista. Por el contrario, existe un régimen especial más gravoso respecto a los buques mercantes impulsados por energía nuclear, con previa autorización del Eº ribereño e imposición de medidas de seguridad. Los Eº tienen competencia para establecer los requisitos especiales para prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio marino, como condición para que los buques extranjeros entren en sus puertos.Respecto a los buques de guerra, la regla general es el régimen de previa autorización del Eº ribereño, solicitado por vía diplomática.

Tras la admisión de los buques extranjeros se plantea la cuestión de su estatuto en los puertos. El punto de partida se sitúa en la sumisión a la legislación del Eº ribereño durante su navegación y estancia por las aguas interiores.  Sin embargo hay que distinguir:

b.LAS BAHÍAS

Bahía: “es toda escotadura bien determinada, cuya penetración tierra adentro, en relación con la anchura de su boca, es tal que contiene aguas cercadas por la costa y constituye algo más que una simple inflexión de la costa. La escotadura no se considerará como una bahía si su superficie no es igual o superior a la de un semicírculo que tenga por diámetro la boca de dicha escotadura”.

Esta definición se refiere a las bahías cuya s costas pertenecen a un solo Eº. Las aguas cerradas en su interior serán consideradas como aguas interiores.

 Delimitación de las bahías → la superficie de la escotadura es la comprendida entre la línea de bajamar que sigue la costa de la escotadura y una línea que une las líneas de bajamar de sus puntos naturales de entrada. Cuando debido a la existencia de islas, una escotadura tenga más de una entrada, el semicírculo se trazará tomando como diámetro la suma de las líneas que cierren todas las entradas. La superficie de las islas situadas dentro de una escotadura quedará comprendida en la superficie total de ésta, como si formara parte de ella.

    Este criterio de delimitación debe ponerse en relación con la distancia máxima que puede alcanzar la línea de cierre:

-Art. 10.4. de la Convención: “si la distancia entre las líneas de bajamar de los puntos

naturales de entrada de una bahía no excede de 24 millas, se podrá trazar una línea de demarcación entre las 2 fajas de la bajamar y las aguas que queden encerradas serán consideradas aguas interiores”.

-Art. 10.5. de la Convención: “cuando la distancia entre las fajas de la bajamar de los puntos naturales de entrada de una bahía exceda de 24 millas, se podrá trazar dentro de la bahía una línea de base recta de 24 millas, de manera que encierre la mayor superficie posible de agua que se pueda encerrar con una línea de esa longitud”.

Delimitación de bahías cuyas costas pertenecen a 2 o más Estados → es posible distinguir 2 situaciones: a) cuando todos los Estados ribereños tienen acceso a la entrada; b) cuando uno de los Eº está situado en la boca de la bahía, dominando su entrada, y los restantes quedan en el fondo del saco.

Dado que  en ambos tipos de bahías existen intereses comunes de carácter estratégico, de navegación y de aprovechamiento de sus recursos naturales, las posibles técnicas de solución son:

-establecer un condominio, una comunidad de uso entre los Eº ribereños, de manera que ejercieran competencias concurrentes sobre las aguas y sus recursos.

-llegar a una reglamentación por vía convencional entre los Eº ribereños.

-utilizar el principio de equidistancia para determinar el sector sometido a la soberanía de cada uno de ellos.

TEMA 10.3 LAS AGUAS ARCHIPELÁGICAS

  El archipiélago es un grupo de islas, incluidas partes de islas, las aguas que las conectan y otras características naturales, que están tan directamente relacionadas entre sí, que tales islas, aguas y otros elementos naturales forman una entidad geográfica, económica y política intrínseca o que históricamente ha sido considerada como tal.

Un Estado archipelágico es aquel constituido totalmente por uno o varios archipiélagos y que puede incluir otras islas.

 La delimitación de las aguas archipelágicas se efectúa trazando líneas de base archipelágicas rectas, que unan los puntos extremos de las islas, arrecifes e instalaciones artificiales para la navegación, que sean más exteriores del archipiélago, no pudiendo exceder normalmente la longitud de esas línea 100 millas marinas y debiendo seguir su trazado la configuración general del archipiélago.

A partir de la línea de base recta archipelágica comienza a medirse el mar territorial, la zona económica exclusiva y los restantes espacios marítimos.

El régimen de las aguas archipelágicas, esto es, la masa de agua que queda encerrada por el perímetro archipelágico, formado por las distintas líneas de base, ofrece dificultades en cuanto a su naturaleza jurídica:   El principio de base es la soberanía del Eº en cuestión sobre dichas aguas, incluyendo el espacio aéreo suprayacente, el lecho y el subsuelo, así como los recursos naturales existentes.   Dicho esto las aguas archipelágicas podrían parecer asimiladas a las aguas interiores, sin embargo no es así. El Eº archipelágico tiene una soberanía limitada sobre las aguas situadas en el interior de las líneas de base.

 Estas limitaciones a la soberanía estatal son de distinto alcance:

-los buques extranjeros gozan del dº de paso inocente en esta agua.

-todos los buques y aeronaves tienen un dº de paso ininterrumpido y rápido por las rutas marítimas y aéreas archipelágicas.

-los Eº archipelágicos deberán reconocer los dº y actividades tradicionales de otros Eº en las aguas archipelágicas.

TEMA 10.4. EL MAR TERRITORIAL DE LOS ESTADOS:

A) Concepto y naturaleza

El mar territorial es el espacio marítimo adyacente a las costas del Estado o a las aguas internacionales sobre las que el Estado ejerce soberanía. Alcanza también al lecho y al subsuelo marino y al espacio aéreo suprayacente a las mismas.

La soberanía del Estado ribereño no es absoluta, también está sometida a una limitación fundamental: permitir el derecho de paso inocente de los buques extranjeros.

B) Delimitación, anchura y régimen jurídico

El límite interior del mar territorial viene fijado por la línea de base. La regla general es que la línea de base usada para medir el mar territorial es la línea de bajamar a lo largo de la costa, que se sustituye en costas con profundas aberturas o escotaduras por las líneas de base recta. Y con excepción también en el caso de las bahías. Y otra excepción es la que viene determinada por las líneas archipielágicas.

Para conocer los límites exteriores resta saber cuál es la anchura máxima del mar territorial. Cuestión polémica que ya está resuelta. En 1958 no estaba resuelta. Las reivindicaciones de los Estados eran muy diversas, había Estados con distinto mar territorial. En la Convención del 82 se estableció que la anchura máxima del mar territorial de los Estados es de 12 millas marinas. Ningún Estado puede establecer un mar territorial más ancho, aunque sí más estrecho. Para los Estados que no son parte en la Convención de 1982 la regla también es obligatoria, pues tiene vigencia consuetudinaria. Una milla marina mide 1852 metros, por lo que la anchura máxima del mar territorial es de 22.222 metros.Los Estados con costas frente a frente, si la distancia entre ellos es menor de 24 millas, la regla para delimitar los respectivos mares territoriales es la del acuerdo entre las partes, y a falta de éste la de la línea media o equidistante. E igualmente en el caso de Estados con costas adyacentes, o donde el trazado de costas es distinto. Por ejemplo, el caso de España y Marruecos, o España y Francia en el Cantábrico.

Régimen jurídico

El Estado ribereño ejerce su soberanía también en el mar territorial. Y ésta se extiende al lecho y subsuelo, y espacio aéreo suprayacente del mar territorial.

La soberanía no es absoluta, el límite que establece el Derecho internacional es que todo Estado ribereño ha de permitir el paso inocente de buques extranjeros por su mar territorial. El paso inocente es todo aquél que no perjudique a la paz, al buen orden y a la seguridad del Estado ribereño (C82).Además de hacer esta afirmación genérica la C82 aporta algunos ejemplos de paso no inocente: cuando el buque amenace o haga uso de la fuerza contra el Estado ribereño, o tampoco cuando el buque extranjero realiza ejercicios de armas durante el paso o cuando aprovecha el paso para obtener información sobre la defensa del Estado ribereño. Sólo se refiere a navegación marítima. No existe paso inocente para aeronaves extranjeras, y deberán solicitar autorización al Estado ribereño para penetrar en su mar territorial.El Estado ribereño puede impedir todo paso por su mar territorial de un buque extranjero que no sea inocente. Además podrá suspender temporalmente el paso inocente por razones de seguridad, y podrá regular el ejercicio del paso inocente. La soberanía del Estado ribereño le permite el aprovechamiento exclusivo de los recursos en el mar territorial, lo que supone la aplicación de sus normas, la jurisdicción de sus tribunales, etc.

TEMA 10.7.La zona económica exclusiva.

Aspectos generales.

La zona económica exclusiva rompió con la división tradicional del mar en dos partes: mar territorial bajo la soberanía del respectivo Estado ribereño, y alta mar. En la segunda mitad del siglo pasado surgió en derecho consuetudinario y convencional internacional la zona económica exclusiva, por razones económicas y políticas. Surgió en Estados en vías de desarrollo, como reivindicación porque no veían como justo que donde terminaba su mar territorial, que en algunos casos era bastante escaso porque en ese momento los mares territoriales de los Estados eran diferentes, estaban las grandes potencias pesqueras explotando los recursos naturales que en muchos casos eran imprescindibles para mantener a la población.

La reivindicación de la zona económica exclusiva era justa y se tuvo que asumir por parte de las grandes potencias pesqueras. El primer convenio que reguló la zona económica exclusiva fue la convención de 1982 de las naciones unidas sobre el Derecho del mar. Antes de que ésta se adoptara España se dio cuenta de que ponerse a la zona económica exclusiva no tenía sentido, y lo mejor que podía hacer era aprovechar y establecer una zona económica exclusiva, por lo que la ley es de 1978 (cuando España fue de los países que más se opuso a la creación de la zona económica exclusiva).

Concepto, delimitación y régimen jurídico.

La ZEE es la zona adyacente al mar territorial, cuya anchura máxima es de 200 millas contadas desde la línea de base utilizada para medir la anchura del mar territorial (por tanto, desde el límite exterior del mar territorial, la anchura de la ZEE es de un máximo de 188 millas).

Los antecedentes de la delimitación de la ZEE se remontan a los acuerdos respecto a la delimitación del mar territorial (regla de la equidistancia) y al de 1958 sobre la plataforma continental. Se pretendió que la regla de la equidistancia fuese aplicada también para delimitar la ZEE, pero no fue así. Algunos estados se opusieron, al considerar que tal solución aplicada en la práctica sólo daba lugar a resultados justos en caso de costas regulares, pero en los demás casos podría producir distorsiones con el agravante de que éstas se multiplicaban en un espacio de 200 millas.

No se llegó a un acuerdo.

La solución adoptada fue que las delimitaciones de ZEE entre los estados con costas adyacentes o frente a frente deben hacerse por acuerdo sobre la base del DI, a fin de llegar a una solución equitativa. Esta solución dejó a todos conformes. Los problemas se plantearían a la hora de aplicarla en la práctica, pues lo único que hace esta regla es diferir la discusión en el tiempo.

Respecto al régimen jurídico de esta zona, hay que decir que es competencia del estado ribereño, pero que no alcanza a la soberanía sobre la misma.

1)El estado ribereño tiene derechos soberanos para la explotación, exploración y conservación de los recursos vivos y no vivos de la ZEE.

2)Tiene jurisdicción en materia de construcción de islas artificiales, investigación científica marina y protección del medio ambiente.

3)Los terceros estados tienen derechos en las ZEE ajenas (ius communicationis). Tienen libertad de navegación y sobrevuelo y de tendido de cables y tuberías subterráneas.

La zona económica exclusiva en el Derecho español.

La Ley de 20 de febrero de 1978, sobre Zona Económica Exclusiva regula esta materia. La zona económica exclusiva española se extiende por 200 millas contadas desde la línea de base empleada para limitar el mar territorial. En los archipiélagos, la zona económica exclusiva es delimitada mediante las líneas de base rectas que unen los puntos extremos de las islas, en aplicación del principio archipelágico. La Ley sobre la Zona Económica Exclusiva establece la libertad de navegación por este espacio marítimo, la libertad de sobrevuelo y la libertad del tendido de cables y tuberías en favor de terceros Estados. La pesca realizada por buques extranjeros está sometida a la celebración de acuerdos entre el Estado ribereño y el Estado de pabellón. Asimismo, la pesca en este espacio marítimo requiere una licencia del Estado ribereño, según la Orden Ministerial de 2 de marzo de 1982.

En relación con la delimitación de este espacio marítimo, la ley establece el principio de la línea media o equidistante. Francia, Argelia y Marruecos mantienen una posición contraria a este criterio, que no fue fijado en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982

España mantiene delimitaciones de la zona económica exclusiva con Francia en el golfo de Vizcaya, con Italia entre las Islas Baleares y la isla de Cerdeña, con Marruecos entre las Islas Canarias y la costa marroquí, y con Argelia con los espacios marítimos argelinos. Existe un acuerdo internacional tácito cuyo objeto es no establecer zonas económicas exclusivas en esta área. La Ley sobre Zona Económica Exclusiva estable que las delimitaciones de este espacio marítimo serán trazadas en el Mar Mediterráneo y en la vertiente atlántica.

TEMA 10.8. LA PLATAFORMA CONTINENTAL:

1.CONCEPTO, ANCHURA Y DELIMITACIÓN DE LA PLATAFORMA CONTINENTAL

Lecho del mar y subsuelo de las zona submarinas que se extiendan más allá de su territorio y a todo lo largo de la prolongación natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde la línea de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial.Lecho del mar y el subsuelo de las regiones submarinas análogas, adyacentes a las costas de las islas.

*DELIMITACIÓN

El límite interior coincide con el límite exterior del mar territorial.El límite exterior se logra con el criterio batimétrico de la profundidad de 200 metros o con el criterio funcional de la explotabilidad. En los casos de plataformas que excedan las 200 millas, corresponde al Eº ribereño la fijación de su límite exterior. 

La delimitación de la plataforma continental entre 2 o más Eº distingue 2 supuestos: q la plataforma sea adyacente al territorio de los Eº cuyas costas están situadas frente a frente o; que se trate de Eº limítrofes. En ambos casos, la delimitación se efectúa por acuerdo entre ellos y, si no hay acuerdo se determina por la línea media cuyos puntos sean todos equidistantes de los puntos más próximos de las líneas de base desde donde se mide la extensión del mar territorial.

2.RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PLATAFORMA CONTINENTAL

El Eº ribereño disfruta de los dº soberanos sobre los recursos de la plataforma continental a efectos de explotación y exploración de sus recursos naturales. Estos dº soberanos son exclusivos, por lo que los demás Eº no pueden operar allí sin su consentimiento, aunque éste no explote su plataforma. Estos Eº tienen libertad de navegación y sobrevuelo, de pesca e investigación científica… al igual que tienen la obligación de tomar todas las medidas necesarias para que sus instalaciones y dispositivos no pongan en peligro la integridad del medio ni la seguridad de la navegación internacional.

*Normas internas españolas sobre la plataforma continental

   En España no existe una ley específica acerca de la plataforma continental, sin embargo, la CE incluye entre los bienes de dominio público estatal los recursos naturales de la plataforma continental.  La Ley de la Zona Económica Exclusiva de 1978, atribuye a España los dº soberanos sobre explotación de los recursos del lecho y subsuelo marino hasta las 200 millas. La regla de las 200 millas favorece a España, puesto que la extensión máxima de la plataforma continental española, es de 50 millas.

Favoreció a España desde el punto de vista cuantitativo, pero no desde el punto de vista cualitativo porque la plataforma continental en las costas españolas es pobre en recursos; por ello la ventaja que ha sacado España de las nuevas reglas es relativa.

TEMA 11.4. Los procedimientos de carácter juridiccional:  El arreglo judicial:

Son numerosos y pueden clasificarse según distintos criterios:

-Un primer criterio, nos serviría para diferenciar la negociación, como único método donde no existe un tercero imparcial, del resto de procedimientos, que se caracterizan porque el arreglo se logra mediante una decisión obligatoria de un tercero imparcial.

-Un segundo criterio distingue entre:

Procedimientos jurisdiccionales: arreglo judicial y arreglo arbitral. El arreglo se obra mediante un tercero imparcial.

Procedimientos de arreglo no jurisdiccionales: son todos los demás, cuya naturaleza es política. No concluyen con una decisión obligatoria para las partes, dictada por un tercero imparcial.

b) Competencia de la Corte Internacional de Justicia en materia contenciosa.

La C.I.J. ejerce sus funciones en materia contenciosa y en materia consultiva. El Tribunal emite sentencias obligatorias. En materia contenciosa, el Tribunal sólo conoce asuntos en los que un Estado demanda a otro. Las organizaciones internacionales y los particulares no pueden ser parte en los procesos judiciales de la Corte. Podrán ser parte en un proceso ante la C.I.J. los Estados parte del Estatuto. Podrán ser parte del Estatuto los Estados que no sean miembros de las Naciones Unidas. Un ejemplo de este supuesto fue el de Suiza hasta su entrada en las Naciones Unidas.

La competencia de la Corte se basa en el acuerdo de las partes, es decir, en su consentimiento. Las partes de una controversia internacional pueden expresar su consentimiento por los cauces previstos en el Derecho internacional. Los Estados pueden prestar su consentimiento con independencia de que hayan intentado alcanzar un acuerdo pacífico por otros medios. Los Estados pueden manifestar su consentimiento ante la Secretaría General de las Naciones Unidas. 

El consentimiento de los Estados también puede manifestarse por medio de la ratificación de un tratado internacional anterior a la controversia internacional. En virtud de estos tratados o de cláusulas de resolución de conflictos, los Estados pueden manifestar su consentimiento en someterse a la jurisdicción de la C.I.J. y obligarse por las sentencias de la CIJ

Los Estados pueden manifestar su consentimiento en declaraciones unilaterales. La concurrencia de las declaraciones unilaterales de los Estados parte de la controversia sobre el sometimiento a la competencia de la Corte constituye la manifestación del consentimiento de las partes y permite por tanto al Tribunal conocer el asunto. Las declaraciones unilaterales de los Estados parte de una controversia, cuando expresen la aceptación de la jurisdicción de la CIJ, serán un medio de manifestación de su consentimiento en obligarse por las sentencias del TIJ, y fundamentarán el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Estas declaraciones unilaterales son muestras de confianza en la labor jurisdiccional de la Corte Internacional de Justicia.

TEMA 12.3. EL SISTEMA DE SEGURIDAD COLECTIVA

1.LA ACCIÓN DE LOS ÓRGANOS DE LAS NACIONES UNIDAS EN EL MANTENIMIENTO DE LA PAZ Y SEGURIDAD INTERNACIONALES

 Las NU inauguran un sistema de seguridad colectiva ya que sus miembros confieren al CS la responsabilidad de mantener la paz y seguridad internacionales, y reconocen que el CS actúa en nombre de ellos. Este sistema excluye la acción individual de los Eº. Este órgano sólo informará a la AG de las medidas que  haya decidido aplicar o haya aplicado xa mantener la paz y seguridad internacionales.

El CS puede adoptar sanciones de distinta naturaleza en caso de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz y actos de agresión, tanto de contenido  político y económico como militar.

El CS tiene una doble competencia:

- Determinar la existencia de un acto de agresión.

- Cdo haya estimado que se ha producido una ruptura de la paz, xa recomendar o decidir sanciones que impliquen el uso de la fuerza armada o que no contemplen dicho uso.

Sanciones de carácter militar: el CS ejerza la acción que sea necesaria, acción que será llevada a cabo x fuerzas aéreas, navales o terrestres de Miembros de las NU. La responsabilidad  de las acciones corresponde al CS, ya q a él le compete decidir su alcance, contenido y duración.

 Tb corresponde al CS determinar si esas acciones xa el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, serán ejercidas "x todos los Miembros de las UN o x alguno de ellos".

 Problema de la acción coercitiva del CS => la financiación de tales operaciones. La aplicación de sanciones militares mediante contingentes armados nacionales puestos a disposición del CS puede suscitar problemas económicos a los Eº miembros afectados, lo que podría dar paso a un protagonismo en el plano coercitivo de los países más desarrollados económicamente, si el CS careciera de presupuesto xa compensar los gastos.

 El anterior sistema de seguridad colectiva entró en crisis enseguida como consecuencia de la guerra fría.

 A partir de 1990 hay una recuperación del sistema original, como consecuencia de la desmembración de la Unión Soviética y de la práctica desaparición del bloque socialista.

 La guerra del Golfo resultó determinante en la práctica ulterior del CS, en orden a la autorización de medidas que implicaban el uso de la fuerza armada

 El Secretario General presentó, en 1992, un documento titulado " Un programa de paz" donde se analizaban las causas de los conflictos y los mecanismos necesarios xa la superación de los mismos.

Propuso 4 fases de actuación:

- la diplomacia preventiva (mecanismos xa evitar y controlar los conflictos en curso).- el establecimiento de paz (solución pacífica de los conflictos).- el mantenimiento de paz (mediante las operaciones de mantenimiento de la paz clásicas o de primera generación).- la consolidación de la paz (mediante medidas económicas, sociales, culturales y de todo orden que garantizaran el mantenimiento de la paz.

b) Las operaciones de mantenimiento de la paz.

Han ido supliendo al sistema de seguridad colectiva del capítulo VII de la Carta. Las deficiencias de este sistema han motivado la aparición de estas operaciones de mantenimiento de la paz, que proliferaron durante la Guerra Fría, y después de ésta, ya que en 1998 merecieron el Premio Nobel de la Paz. No están previstas en la Carta y sin embargo son la principal actividad de las NU actualmente.

Las características de estas operaciones son:

-No son homogéneas. Son distintas según cada caso.

-Han evolucionado a lo largo del tiempo, cambiando sus formas y objetivos.

-Su establecimiento requiere la aprobación del Consejo de Seguridad y la celebración de acuerdos entre la organización y el Estado en que van a operar y los Estados que aportan contingentes.Aunque se pueden imponer y aprobar sin acuerdo del Estado en que van a operar, tal y como sucedió en Somalia, o como ocurrió en Yugoslavia contra la voluntad de Serbia.

Los objetivos de estas operaciones serán fijados en el mandato por el que se crean, que además fija el alcance o los límites de las mismas. En este sentido se ha dado una evolución ya que en un primer momento el objetivo fundamental de las operaciones era intentar evitar el conflicto, mandar fuerzas de interposición entre Estados para controlar los conflictos.

En cuanto a la composición de esas operaciones, son fundamentalmente contingentes militares (los llamados “cascos azules”), puestos a disposición de las NU voluntariamente por los Estados miembros. Estas no son fuerzas militares de combate, su misión es de carácter policial. Por ello, en principio no pueden hacer uso de las armas, salvo en legítima defensa. Si el mandato del Consejo de Seguridad lo autoriza, pueden hacer uso de la fuerza por otros motivos, como garantizar la ayuda humanitaria (Yugoslavia, Somalia) o evitar el exterminio de la población civil (referéndum de libre determinación en Timor).

La procedencia de estas personas es muy dispar (más de 100 Estados han aportado a sus nacionales). Se intenta evitar la participación de Estados directamente implicados en el conflicto o con interés en el mismo. También la de nacionales de las grandes potencias (se desconfía de los intereses que puedan tener éstas), justo lo contrario que en las medidas coercitivas.

TEMA 13.4. Estructura institucional:

La ONU como estructura institucional central de la cooperación pacífica internacional.

En abril de 1945, antes de terminar la II Guerra Mundial, los Estados que se sabían vencedores se reunieron en San Francisco para negociar el Tratado Constitutivo de la Organización para sustituir a la Sociedad de Naciones, que fracasó obviamente porque su finalidad era evitar conflictos.

En esta Conferencia se reunieron 50 Estados. Termina en junio de 1945 con la adopción de la Carta de las Naciones Unidas, que de adoptó por unanimidad. Se firmó por todos los Estados negociadores en San Francisco, y tras su ratificación por todos, entró en vigor en octubre de 1945, fecha formal de surgimiento de las Naciones Unidas.

La Carta de las Naciones Unidas son 111 artículos, más los 70 artículos del Estatuto del TIJ, ambos textos redactados en cinco idiomas oficiales, los idiomas de los cuatro miembros permanentes: inglés, francés, chino, ruso y castellano (aunque España no negoció, sí lo hicieron muchas repúblicas latinoamericanas).

A)La Asamblea General.

Es un órgano de carácter gubernamental. Está compuesta por representantes de los Gobiernos de los Estados miembros. Es un órgano plenario (el único órgano plenario de la organización), representativo del conjunto de los Estados de la Comunidad internacional. En él están representados todos los Estados miembros. Cada Estado tiene un voto y cada voto tiene el mismo valor. Esto ha sido defendido como la máxima expresión de la democracia en el ámbito internacional.

La Asamblea ha adoptado la mayor parte de las decisiones por mayoría simple. Las decisiones importantes, como la admisión de nuevos miembros o la elección de los miembros no permanentes del Consejo de Seguridad, se adoptan por mayorías más amplias, de dos tercios de los Estados presentes y votantes.

Las resoluciones de la Asamblea no son jurídicamente obligatorias. Lo que no debe llevar a menospreciar su importancia ya que algunas de ellas pueden tener una influencia política decisiva.

El primer periodo de sesiones fue en 1946. El período de sesiones se prolonga desde septiembre hasta diciembre, sin perjuicio de la posibilidad de celebrar sesiones extraordinarias fuera de estas fechas sobre cuestiones específicas. Así, en 1947 la Asamblea discutió en un período extraordinario de sesiones el problema de Palestina. El último período extraordinario de sesiones tuvo lugar en 2002, y se discutieron temas relacionados con la infancia y su protección. Hasta el momento se han celebrado 27.

La Asamblea trabaja en Pleno y comisiones, y puede crear órganos subsidiarios para el cumplimiento de sus funciones, como por ejemplo la CDI.

La Asamblea tiene una competencia genérica. Puede deliberar y adoptar resoluciones sobre cualquier materia de la Carta, por tanto, la Carta establece los límites materiales de su competencia general de deliberación y adopción de resoluciones. La Asamblea ha hecho uso extensivo de esta competencia, pero este poder tiene en realidad un límite en materia de mantenimiento de la paz y la seguridad internacional, pues puede discutir sobre cualquier tema, pero si de ese asunto está conociendo el Consejo de Seguridad no podrá hacer recomendaciones salvo que se lo pida. Aquí el papel del Consejo de Seguridad es prioritario sobre el de la Asamblea.

B)El Consejo de Seguridad.

Es un órgano de carácter gubernamental, pero no plenario sino restringido. Sólo 15 de los Estados miembro están representados, de los que 5 ocupan puestos permanentes. Son miembros permanentes Estados Unidos, Gran Bretaña, Francia, China y Rusia. La Unión Soviética fue miembro permanente hasta 1992, cuando Rusia ocupó su lugar. Los miembros no permanentes son elegidos por la Asamblea para un mandato de dos años. Cada año, la Asamblea elige cinco Estados. Un Estado saliente no puede ser elegido para el mandato siguiente, pero sí para un mandato posterior a éste.

Los 10 miembros no permanentes responden a una distribución presuntamente equitativa, que en la práctica no lo es tanto. Cinco miembros no permanentes deben ser Estados de África y de Asia (3 Asia y 2 África, o 2 Asia y 3 África), dos de Latinoamérica, dos de Europa Occidental y uno de Europa Oriental. Como se puede comprobar, se mantiene la división por motivos geopolíticos que se estableció en la Guerra Fría. La distinción geopolítica que existe en el Consejo de Seguridad es obsoleta.

España ha sido miembro cuatro veces:

1. Del 1 de enero de 1969 hasta el 31 de diciembre de 1970.

2. 1981-1982.

3. 1993-1994.

4. 2003- 31 de diciembre de 2004.

Actualmente el número de Estados que componen el Consejo de Seguridad son 15. En 1945 eran 11 (5 permanentes y 6 no permanentes), y varió a 15 en 1965, manteniéndose los mismos permanentes y fijándose en 10 los no permanentes. La composición del Consejo no ha variado desde 1965, a pesar del aumento del número de Estados miembros que ha experimentado la O.N.U. desde entonces.

c)El consejo económico y social:

El Consejo Económico y Social se ocupa de los problemas económicos, sociales y ambientales del mundo. El Consejo, uno de los órganos constituyentes de las Naciones Unidas que figuran en la Carta, fue establecido en 1946 y es el foro en que esas cuestiones se examinan y debaten y en el que se formulan recomendaciones de política.

En ese sentido, el Consejo tiene una amplia responsabilidad respecto del 70% aproximadamente de los recursos humanos y financieros de todo el sistema de las Naciones Unidas, incluidos 14 organismos especializados, 9 comisiones orgánicas y cinco comisiones regionales. (Véase el recuadro en la parte superior a la derecha.)

El Consejo celebra reuniones periódicas a lo largo del año con académicos prominentes, representantes del sector empresarial y de más de 3.200 organizaciones no gubernamentales registradas. No obstante, la principal reunión del Consejo se reserva para el verano, cuando el Consejo celebra su período de sesiones sustantivo de julio, que dura todo el mes.

 d) La corte internacional de justicia:

La Corte Internacional de Justicia es el órgano judicial principal de la Organización de las Naciones Unidas. Está encargada de decidir conforme al Derecho Internacional las controversias de orden jurídico entre Estados y de emitir opiniones consultivas respecto a cuestiones jurídicas que pueden serle sometidas por órganos o instituciones especializadas de la ONU.

El contenido total del sitio de la Corte está disponible en los dos idiomas oficiales de ésta, francés e inglés. Sin embargo, un cierto número de documentos han sido puestos a disposición del público en otros idiomas oficiales de las Naciones Unidas, tal como el español.

Inevitablemente, el estallido de la guerra en septiembre de 1939 trajo consecuencias muy graves para la Corte Permanente de Justicia Internacional, que ya llevaba algunos años de actividad reducida. Después de su última sesión pública, el 4 de diciembre de 1939, la Corte Permanente de Justicia Internacional no participó de facto en ningún asunto judicial y no se celebraron más elecciones. En 1940, la Corte se trasladó a Ginebra, y en La Haya solo quedaron un magistrado y algunos funcionarios de la Secretaría, de nacionalidad holandesa. Como cabía esperar, aún bajo la presión de la guerra, se pensó en dar continuidad a la Corte y en crear un nuevo orden político internacional.

e)La secretaria general.

La Secretaría es el órgano administrativo permanente de la Corte y sólo es responsable ante ella. La encabeza el Secretario, a quien asiste un Secretario adjunto.

Dado que la Corte es tanto una corte de justicia como un organismo internacional, las tareas de la Secretaría no consisten solo en las de un servicio para ayudar en la administración de justicia (donde los litigantes son Estados soberanos), sino también en las de una secretaría de una comisión internacional. Las actividades que realiza son tanto judiciales como diplomáticas y administrativas.

La Secretaría consta de tres Departamentos (de Asuntos Jurídicos, de Cuestiones Lingüísticas y de Información), de varias Divisiones técnicas (Administrativa y de Personal; de Finanzas; de Publicaciones; de Documentos y Biblioteca; de Tecnologías de la Información; de Archivos, Indización y Distribución; de Procesamiento y Reproducción de Textos; y servicios generales) y las secretarías de los Miembros de la Corte. Actualmente comprende alrededor de cien funcionarios, ya sean permanentes o contratados por un periodo determinado, que son nombrados por la Corte o por el Secretario.

Antes de asumir sus funciones, los funcionarios de la Secretaría harán una declaración de lealtad y discreción. Gozan, en general, de los mismos privilegios e inmunidades que los miembros de las misiones diplomáticas en La Haya de categoría comparable. Están sometidos al Estatuto del Personal, que es casi idéntico al Estatuto del Personal de la Organización de las Naciones Unidas, y a las Instrucciones para la Secretaría. Sus condiciones de trabajo, remuneración y derechos de pensión son los mismos que los de los funcionarios de las Naciones Unidas de categoría equivalente. Las Naciones Unidas corren con los gastos.

g)Los organismos especializados de las naciones unidadas!!

El artículo 57 de la Carta de las Naciones Unidas contiene una definición de los organismos especializados al decirnos que son aquellos establecidos por acuerdos intergubernamentales, que tengan amplias atribuciones internacionales definidas en sus Estatutos y relativas a materias de carácter económico, social, cultural, educativo, sanitario y otras conexas y que están vinculados a la Organización de las Naciones Unidas de acuerdo con las disposiciones del art. 63. De esta definición anterior extraemos las siguientes características de un organismo especializado:

-Haber sido creado por un acuerdo entre Estados.

-Tener reconocidas amplias atribuciones en determinadas materias que se especifican.

-Estar vinculado a las Naciones Unidas por medio de un acuerdo entre el Organismo en cuestión y la ONU. Este elemento es esencial a efectos de gozar del Estatuto de Organismo especializado.

Los Organismos especializados son autónomos respecto a la ONU, salvo en las relaciones de control y de coordinación. Esta autonomía es sostenible, dado que las manifestaciones de voluntad de los referidos Organismos son imputables a ellos y no a la ONU. Por otro lado, la autonomía de referencia se demuestra, dado que no existe coincidencia entre los organismos especializados y la ONU en algunas materias tan importantes como las siguientes:

-Los respectivos ordenamientos jurídicos aparecen claramente separados. La ONU tiene su propio ordenamiento jurídico, que es distinto al de cada uno de los Organismos especializados.

-Los miembros de las NU y los Organismos especializados no tienen que coincidir en todos los casos, ya que se puede ser miembro de una sin ser miembro de los otros, y al contrario.

-Tampoco coinciden en el lugar geográfico donde está enclavada la sede. Es más, todos los Organismos especializados tienen su sede en ciudades distintas a aquella en que radica la de las Naciones Unidas.

-Tanto los órganos como los funcionarios son distintos y no coinciden con los de las Naciones Unidas.

13.5.b) La solución pacífica de las controversias.

Acción estructura de pacificación y democratización de relaciones internacionales.

El párrafo 2, tiene un propósito muy amplio que es fomentar entre las Naciones Unidas relaciones de amistad y tomar medidas para fortalecer la paz universal. Este propósito comprende una serie de medidas:

- Fomentar la cooperación internacional en el campo político.

- Fomentar la codificación y desarrollo progresivo del derecho internacional.

- Fomentar el arreglo pacífico de controversias.

- Regulación de armamento, etc.

Es decir el párrafo 2º cubre aquellas medidas que tiende a favorecer un cambio democrático en la Sociedad Internacional.

13.5.C EL MANTENIMIENTO DE LA PAZ, Y LA SEGURIDAD INTERNACIONAL:

Uno de los propósitos fundamentales de las Naciones Unidas, y un elemento esencial de su mandato, es el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Desde su fundación, se le ha pedido muchas veces a la Organización mundial que evite que las controversias degeneren en guerra, que persuada a los contrincantes a usar la mesa de conferencias en vez de la fuerza de las armas y que cuando ya haya estallado el conflicto ayude a restablecer la paz. A lo largo de los decenios, las Naciones Unidas han ayudado a poner fin a numerosos conflictos, a menudo mediante medidas del Consejo de Seguridad, el principal órgano encargado de las cuestiones relativas a la paz y seguridad internacionales.

El Consejo de Seguridad, la Asamblea General y el Secretario General  desempeñan funciones importantes y complementarias en el fomento de la paz y la seguridad. Las Naciones Unidas realizan actividades en las esferas de la prevención, el establecimiento de la paz, el mantenimiento de la paz, la imposición de la paz y la consolidación de la paz.11

13.5 D. LA COOPERACIÓN PARA EL DESARROLLO:

fue creado por los líderes mundiales en respuesta a los profundos cambios en el panorama de la cooperación para el desarrollo y el creciente número de agentes de cooperación para el desarrollo. El Foro examina las tendencias en la cooperación internacional para el desarrollo y estimula la coherencia entre los diversos agentes de cooperación para el desarrollo. El Foro sobre Cooperación para el Desarrollo es un órgano universal. También es una plataforma para múltiples interesados. Reúne a encargados de formular políticas de los países en desarrollo y los países desarrollados, parlamentarios, organizaciones de la sociedad civil, gobiernos locales y el sector privado. Las sesiones y actividades del Foro impulsan los debates sobre las políticas nacionales que han permitido lograr avances en la consecución de los objetivos de desarrollo. En sus reuniones se fomentan las reflexiones sobre la forma en que la cooperación para el desarrollo puede ser más útil. Las normas para las buenas prácticas identificadas en el Foro sobre Cooperación para el Desarrollo se tienen en cuenta en la formulación de políticas a escala de los países, gracias a la función que desempeña el taller de aprendizaje Sur-Sur.

13.2.LA CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS: CARAZTERISTICAS Y REFORMA.

La Carta de las Naciones Unidas se firmó el 26 de junio de 1945 en San Francisco, al terminar la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional, y entró en vigor el 24 de octubre del mismo año. El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia es parte integrante de la Carta.

El 17 de diciembre de 1963 la Asamblea General aprobó enmiendas a los Artículos 23, 27 y 61 de la Carta, las que entraron en vigor el 31 de agosto de 1965. El 20 de diciembre de 1971 la Asamblea General aprobó otra enmienda al Artículo 61, la que entró en vigor el 24 de septiembre de 1973. Una enmienda al Artículo 109, aprobada por la Asamblea General el 20 de diciembre de 1965, entró en vigor el 12 de junio de 1968.

La enmienda al Artículo 23 aumentó el número de miembros del Consejo de Seguridad de once a quince. El Artículo 27 enmendado estipula que las decisiones del Consejo de Seguridad sobre cuestiones de procedimiento seran tomadas por el voto afirmativo de nueve miembros (anteriormente siete) y sobre todas las demás cuestiones por el voto afirmativo de nueve miembros (anteriormente siete), incluso los votos afirmativos de los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad.

La enmienda al Artículo 61 que entró en vigor el 31 de agosto de 1965 aumentó el número de miembros del Consejo Económico y Social de dieciocho a veintisiete. Con la otra enmienda a dicho Artículo, que entro en vigor el 24 de septiembre de 1973, se volvío a aumentar el número de miembros del Consejo de veintisiete a cincuenta y cuatro.

La enmienda al Artículo 109, que corresponde al párrafo 1 de dicho Artículo, dispone que se podrá celebrar una Conferencia General de los Estados Miembros con el propósito de revisar la Carta, en la fecha y lugar que se determinen por el voto de las dos terceras partes de los Miembros de la Asamblea General y por el voto de cualesquiera nueve miembros (anteriormente siete) del Consejo de Seguridad. El párrafo 3 del mismo Artículo, que se refiere al examen de la cuestión de una posible conferencia de revisión en el décimo período ordinariode sesiones de la Asamblea General, ha sido conservado en su forma primitiva por lo que toca a una decisión de "siete miembros cualesquiera del Consejo de Seguridad", dado que en 1955 la Asamblea General, en su décimo período ordinario de sesiones, y el Consejo de Seguridad tomaron medidas acerca de dicho párrafo.

T10.6-LA ZONA CONTIGUA. CONCEPTO Y REGIMEN JURIDICO

La zona contigua esta contigua al 1º espacio (mar territorial). La existencia misma de la zona contigua tiene una razón muy simple. Cuando en un primer momento el mar territorial solo tenia 3 millas, en ese pequeño espacio los buques de otros estados a las 3,1 millas podían cometer actos ilícitos sobre espacios cercanos. Para evitar ese paso brusco del mar territorial al alta mar se crea un nuevo espacio marino sobre el que se extienden ciertas competencias estatales. El objeto de crear este espacio es para prevenir y sancionar ciertas actividades de buques extranjeros contrarias a la legislación interna de los estados ribereños. Caso paradigmático: el contrabando.

La convención del 58, que dio lugar a los 4 convenios, establecía esta zona pero no decía nada sobre cuál debía ser su anchura (solo decía que tenia que ser inferior a las 12 millas). La convención del 82 recoge esta figura de la zona contigua y dice que no puede exceder de 24 millas contadas a partir de las lineas de base.

Según el art 33, las competencias del estado ribereño son especializadas y limitadísimas para prevenir y sancionar las infracciones de buques extranjeros a la legislación interna aduanera, fiscal, sanitarias, de inmigración. También puede prevenir y sancionar por medio de leyes la  extracción de objetos arqueológicos del fondo del mar.

La extensión de la zona contigua es de 12 millas (24 millas contando desde la línea de baja mar, porque las primeras 12 millas corresponden a la  zona de mar territorial y las 12 millas siguientes corresponden a la zona contigua).

T10.5-LOS ESTRECHOS UTILIZADOS PARA LA NAVEGACION INTERNACIONAL

Tras el Convenio de 1982 el régimen jurídico de los estrechos cambió de forma radical. En el régimen del 58 se realizaba una definición de estrecho desde 3 aproximaciones:

- Geográfica: es un paso natural en el medio marino que separa 2 espacios terrestres.- Funcional: es una vía de comunicación que se utiliza para la navegación internacional.- Jurídica: estas aguas forman parte del mar territorial de uno o varios estados, de tal manera que no se deja extensión alguna de alta mar para la libre navegación de los buques.

En el régimen del 58, el régimen jurídico que se aplicaba a los buques que pasaban por estrechos era el paso inocente. Los estados ribereños podían prohibir o reglamentar el sobrevuelo de aeronaves.

La única cuestión general que se apartaba era que no es posible la suspensión de este derecho porque el paso por estrechos es vital para la navegación internacional.

La Convención del 82 viene a modificar esta situación anterior porque el régimen de paso inocente no convenía a los intereses estratégicos de las grandes potencias porque querían tener la mayor movilidad posible.

La convenio del 82 establece 3 regímenes jurídicos distintos en función del tipo de estrecho en el que nos encontremos.

1º Grupo, formado por:

-Estrechos que unen una zona de alta mar o una zona económica exclusiva con el mar territorial de otro estado -Aquellos otros estrechos que están formados por un estado (Ej. Estrecho de Mesina). Art 38.1

El régimen que se aplica en estos 2 tipos: régimen de paso inocente

2º Grupo, formado por: 

-Estrechos utilizados para la navegación internacional entre una zona de alta mar o zona económica exclusiva y otra zona de alta mar o  zona económica exclusiva (art 37). Tienen espacios abiertos para la libre navegación.

Son los denominados estrechos estratégicos (como el de Gibraltar). Estos dieron la batalla en la Conferencia del 82 porque las grandes potencias querían un régimen distinto al paso inocente, querían más libertad.

Régimen jurídico de este tipo de estrechos: el régimen de paso en tránsito. Los buques que pasen por estos estrechos deben respetar las leyes y reglamentos de los estados ribereños (seguridad de la navegación, prevención y control de la contaminación, prohibición de pesca, normativa aduanera y fiscal)

Conclusión que podemos sacar de este nuevo régimen jurídico: negativa para los estados estrecháreos. 

3º Grupo, formado por:

-Aquellos estrechos en los que el paso esta regulado total o parcialmente por convenciones internacionales de larga data. Este tipo de estrechos están especificamente recogidos en el art 35 de la convención. El régimen jurídico en estos estrechos es el que se diga en el convenio. A los estados estrecháreos y a las grandes potencias les conviene porque dan satisfacción a ambos intereses.

T11.1-EL ARREGLO PACÍFICO DE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES

1- ASPECTOS GENERALES

A) El principio de arreglo pacífico de las controversias internacionales

El principio de arreglo pacifico de controversias es la cara del principio de prohibición del uso de la fuerza armada.

El principio de prohibición del uso de fuerza armada esta en el art  2.4 de la carta de naciones unidas. El principio de arreglo pacífico de controversias internacionales esta recogido en el art 2.3 de la carta de naciones unidas.

El art 2.3:Los Miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia.

Art 33 de la carta de naciones unidas es el que nos dice cómo tenemos que solucionar esos conflictos o esas controversias: Las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarán de buscarle solución, ante todo, mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección.

Para que una controversia se arregle, las partes en esa controversia tienen que estar de acuerdo en el método que quieren emplear. Los estados tienen que ponerse de acuerdo con el método.  Esto es la traducción de otro principio, el de igualdad soberana.

B) Las controversias internacionales

Una controversia internacional es un desacuerdo sobre un punto de hecho o de derecho, una oposición de tesis jurídicas o de intereses entre 2 personas.

A partir de esta definición, vamos a ir desglosándola:

- Es una oposición de actitudes, un desacuerdo entre 2 o más personas sobre un punto de hecho (ej. verificar las fronteras, establecer si ha habido o no disparos de un guarda costas a un barco pesquero) o de derecho (ej. desacuerdo de una clausula).

- Esta oposición tiene que ser mantenida.

-Es necesaria la exteriorización de la controversia, es decir, es necesario que se reconozca públicamente que existe esa oposición de cuestiones.

- En toda controversia siempre hay un porcentaje elevado de materia jurídica y también un porcentaje de materia política. 

C) Los procedimientos de arreglo pacifico de las controversias

El art 33.1 de la carta de naciones unidas ya decía algunos medios de solución pacífica de controversias.

La doctrina ha venido distinguiendo entre medios políticos y medios jurídicos (o jurisdiccionales).Si el arreglo se hace mediante la aplicación del derecho internacional estamos ante medios jurisdiccionales: son el arbitraje y el arreglo judicial.Si el arreglo se hace por medios políticos o diplomáticos estamos ante medios no jurisdiccionales: negociación, buenos oficios, la mediación, la conciliación, la encuesta.

T11.2-LOS PROCEDIMIENTOS DE ARREGLO NO JURISDICCIONALES

Estos medios se caracterizan porque la solución (salvo en la negociación) no queda en manos de un tercero. Puede intervenir un 3º imparcial pero la solución final corresponde en exclusiva a los estados parte en esa controversia.

La solución en principio que sale de estos medios no jurisdiccionales no es obligatoria, incluso aunque ésta se funde en derecho internacional.

Muchas veces estas soluciones que dan estos medios quedan plasmados en un tratado internacional. Así la solución si que es ya obligatoria.

A) LA NEGOCIACIÓN

La negociación es el principal medio de arreglo pacifico de controversias. Es el medio más flexible, se adapta a las controversias porque las partes negocian directamente, sin ningún tipo de intermediario. Al estar de tu a tu, exponen de forma clara y directa sus puntos de vista y sus propuestas para la solución.

La negociación se conduce normalmente por cauces diplomáticos, pero también puede darse una conferencia internacional para solucionar ese problema.

La negociación tiene el plus de que hace posible que se alcance pronto el resultado (en teoría).

Durante las negociaciones las partes tienen que observar una serie de obligaciones:

-Guiarse por el principio de la buena fe  (intentar hacer propuestas que lleven a una solución).-Los estados parte no deben usar la amenaza o el uso de la fuerza sobre la otra parte.-Los estados deben abstenerse de realizar cualquier acción unilateral que pueda agravar la situación.

Las negociaciones pueden ser un método en sí mismo (que las partes la elijan exclusivamente) pero también puede ser una fase previa a otros procedimientos que se van a usar o que se puede estar llevando a cabo la negociación con otro tipo de medio (arbitraje judicial, etc).

No hay obligación de usar las negociaciones, ni de usarlas como 1º recurso (libertad de medios).

Aspectos negativos de la negociación:-las partes se pueden atrincherar en sus posturas porque sean opuestas.-Porque inicien una estrategia de regateo (suele ocurrir cuando hay un desequilibrio entre los estados parte en la controversia).

 B) LOS BUENOS OFICIOS Y LA MEDIACION

Se caracterizan ambas por tener en común que interviene un 3º. Esa intervención puede ser a petición de las propias partes o bien a iniciativa de un 3º. En este último caso ese 3º tiene que ser aceptado por las partes.

Los buenos oficios: el 3º puede ser un estado, varios estados, un órgano de una organización internacional o una personalidad jurídica con gran relevancia en el ámbito internacional (ej. Nelson Mandela). Este 3º lo que hace es que a través de la convocatoria de reuniones conjuntas con las partes, visitas a una y a otra parte, conoce las posiciones de cada una, conoce las propuestas de cada una y lo que hace es servir de cauce, de nexo de trasmisión.

Lo importante es la imparcialidad del 3º. Solo es un cauce de comunicación, no influye en las partes, no da su opinión

La mediación: también hay un 3º. La diferencia con los buenos oficios es que este 3º si opina. Esta facultado para presentar una propuesta de solución. Esta propuesta no tiene carácter obligatorio. A partir de la propuesta de este 3º imparcial, las partes pueden seguir negociando para intentar solucionar la controversia.

Conclusión: ese 3º estado tiene que ser un estado poderoso (desde el punto de vista político) pero tampoco demasiado para que no se levanten susceptibilidades.

C) LA DETERMINACION DE LOS HECHOS

Este tipo de arreglo es una creación muy original que tiene origen en el s. XX. Realmente el origen de este medio se sitúa en 1904 en la guerra ruso-japonesa. La flota rusa del báltico iba navegando y abrió fuego en el mar del norte a unos pesqueros británicos (pensado que eran japoneses). Esto dio lugar a una controversia entre rusia y reino unido. Se creo una comisión investigadora que determinara si a la luz de los hechos podía ser cierto que el capitán ruso podía haber confundido los pesqueros británicos con barcos japoneses (si había justificación para que el barco ruso abriera fuero). La comisión determinó que no era posible que se confundiera. Esto fue aceptado y rusia indemnizó a reino unido.

Finalidad de este medio: esclarecer una cuestión de hecho que esta en disputa entre ambas partes.

Para que se puede crear una comisión de investigación puede hacerse:

-A través de un documento ad hoc.

-Si ambas partes de la controversia son parte de un convenio general que tenga como uno de los medios para soluciones sus controversias este medio. Este convenio puede ser de 2 tipos:

-Bien porque sea un convenio general sobre arreglo pacifico de controversias en el que los estados parte establecen que para sus controversias futuras se regirán por reste medio.

-Convenio sobre una cuestión concreta y que establezca que para las controversias que surjan de ese convenio se usen determinados medios pacíficos (entre los que estará la investigación de hechos).

D) LA CONCILIACION

La conciliación consiste en el sometimiento de la controversia a una Comisión que está compuesta por personas cualificadas (expertos) que van a examinar las cuestiones planteadas y van a elaboran un informe donde se recogen los términos de un acuerdo (medios políticos). Estas propuestas no son obligatorias, no son vinculantes para las partes. Las partes pueden previamente al acuerdo de la comisión pueden acordar que sean obligatorias, pero en principio no lo son. Este medio de arreglo pacífico de controversias se encuentra en muchos tratados y convenios tanto bilaterales como multilaterales de derechos humanos y otras cuestiones. -Características: La composición de estas comisiones de conciliación suelen ser de 5 miembros, cada parte designa 1 y los 3 restantes son elegidos de común acuerdo entre nacionales de 3º estados.-Funciones de las Comisiones de conciliación: Van a determinar los puntos de hecho, de derecho, elaboran un informe con la propuesta de solución de la controversia e intenta conciliar los puntos de vista de las partes con vistas a que se llegue a la solución.

T11.3-LOS PROCEDIMIENTOS JURISDICCIONALES: EL ARBITRAJE INTERNACIONAL

Institución jurídica con tradición. Se utilizaba mucho pero actualmente apenas se utiliza en derecho internacional publico (en privado si se usa).

Elementos característicos del arbitraje: es un medio jurisdiccional, así que tenemos un laudo arbitral obligatorio a diferencia de los anteriores. Tiene 4 caracteres:

-Consentimiento-Recurso de un 3º imparcial -Aplicación de derecho-Sentencia definitiva y obligatoria.

1º) El consentimiento es el presupuesto clave del propio arbitraje, las partes no se pueden someter a arbitraje si no hay consentimiento. ¿Cuando se puede prestar el consentimiento por parte de los estados para que una controversia pueda ser sometida a arbitraje?Hay 2 momentos: antes de que surja la controversia y después de que surja la controversia.

También se puede prestar el consentimiento a priori antes de que surja la controversia. Podemos encontrarnos con 2 situaciones:

-Un convenio de arbitraje en virtud del cual las partes se comprometen a someter a arbitraje todas las controversias que surjan entre ellas (es un convenio exclusivamente de solución de controversias).

-Clausulas compromisorias contenidas en un tratado sobre una determinada materia (territoriales, discriminación social), establece que para la aplicación o interpretación de las controversias que surjan de ese tratado se van a someter a arbitraje. Suelen estar recogidas en tratados bilaterales de carácter político-diplomático (tratados de navegación, comercio, paz) o de derechos humanos.

2º) Recurso a un 3º imparcial: es decir, el 3º imparcial es el órgano arbitral. Históricamente ha adquirido 3 formas:

1- Una única persona que dirimía la cuestión (un jefe de estado). Ese árbitro único actualmente suele ser un diplomático o un jurista de prestigio.

2- Comisiones mixtas que estaban compuestas paritariamente por nacionales de ambos países y se nombraba a un superárbitro que decidiría si había desacuerdo.

3- Tribunal arbitral (es el más usado). Esta compuesto exclusivamente por personalidades relevantes de 3º países ajenos a la controversia. Puede que se incorpore un arbitro designado por cada parte.

3º) El derecho aplicable por este órgano arbitral es el derecho internacional publico a menos que las partes convengan otra cosa. Puede que en el compromiso arbitral las partes decidan que esa controversia se va a regir por otras normas o por un determinado tipo de normas. Si no dice nada, se aplica el derecho internacional.

4º) Tiene que producirse una sentencia definitiva y obligatoria: Esto significa que esta sentencia pone fin al litigio. Este carácter obligatorio y definitivo se aplica para las partes en el conflicto.

C) PROCEDIMIENTO ARBITRAL.A parte de que este consentimiento este plasmado en un convenio anterior o posterior, las partes van a redactar un compromiso arbitral en el que lo que se hace es detallar cuestiones de procedimiento (reglas que van a regir para esa controversia).

En este compromiso arbitral las partes normalmente van a incluir cuestiones generales, comunes a todos los procedimientos de arbitraje (que las partes tienen que estar representadas por agentes, que las partes tienen que designar el idioma en el que se va a desarrollar el procedimiento y el que usarán los árbitros).El procedimiento arbitral comprende 2 fases normalmente:

1) La fase de instrucción escrita consiste en la presentación de escritos por las partes (memoria, replica).Tienen que presentarlos dentro de los plazos establecidos. A estos escritos se les debe acompañar cualquier documento y medio de prueba que estimen oportunas las partes y que este nombrado en los escritos presentados.

2) Exposición oral. Una vez presentados los documentos, los agentes y consejeros de las partes exponen de forma oral sus pretensiones y el examen de los medios de prueba aportados. En esta fase se pueden incluir el interrogatorio de testigos o el examen de expertos.Termina la fase oral y se da por concluido el procedimiento. Empieza la deliberación, votación y redacción de la sentencia. Todo esto se hace a puerta cerrada y con carácter secreto.Una vez esta sentencia es votada y firmada, se lee en audiencia publica. La sentencia arbitral se adopta siempre por mayoría de los miembros del tribunal. Al igual que en derecho interno, pueden emitir votos particulares (aclaración, puntualizar). Esto es importante para futuras sentencias.

D) LA SENTENCIA ARBITRAL: EFECTOS JURIDICOS, RECURSOS Y EJECUCIÓN

Tenemos una sentencia arbitral y esta sentencia tiene fuerza obligatoria para las partes en la controversia. La sentencia es obligatoria y tiene fuerza de cosa juzgada entre las partes. Esta sentencia arbitral soluciona definitivamente la controversia sin que, en principio, quepa recurso a otra instancia arbitral o judicial.El laudo arbitral no es directamente ejecutivo porque en el ordenamiento internacional no existe una instancia con poder coercitivo. A pesar de que los casos de incumplimiento de un laudo arbitral son pocos, ¿que pasa si no se ejecuta por las partes? En estos casos la cuestión esta complicada. El art 94 de la carta de naciones unidas no dice nada de laudo emitidos por tribunales arbitrales.

Respecto de las sentencias arbitrales caben 3 tipos de recursos:

1º) De interpretación: requiere el previo acuerdo de las partes. Las partes deben de dejar plasmado en ese compromiso arbitral que cabe un recurso de interpretación. Tiene por objeto este recurso: aclarar el sentido o alcance de ese laudo arbitral. La función de este tribunal arbitral es exclusivamente determinar el sentido del laudo arbitral que es oscuro. Efectos de este recurso: aclara sentidos. 

2º) De revisión: objetivo de este recurso: solamente puede motivarse si se descubre un hecho nuevo que de haberse conocido en el momento de sustanciarse el fallo hubiera podido llevar al tribunal a un fallo diferente.

3º) De nulidad de la sentencia arbitral: un laudo puede ser nulo porque el propio compromiso arbitral sea nulo (porque contenga algún tipo de vicio, error, dolo o coacción). En este caso, si se prueba, esa sentencia arbitral será nula. Posibles casos de nulidad- Cuando al dictar sentencia arbitral, el arbitro haya incurrido en un exceso de competencia, es decir, que decida de cosas que no se le dijo que decidiera .- Cuando un tribunal arbitral al dictar sentencia no resuelva la cuestión sobre la cual tenia que haberse pronunciado.- Cuando la sentencia no este suficientemente motivada.- Aquellos casos de fraude, corrupción o perjurio de los árbitros, testigos o de los expertos.