La potestad discrecional de la Administración en la producción de actos no reglados por el Derecho Administrativo

“La potestad discrecional de la Administración en la producción de actos no reglados por el Derecho Administrativo únicamente se justifica en la presunción de racionalidad con que aquélla se ha utilizado en relación con los hechos, medios técnicos y la multiplicidad de aspectos y valores a tener en cuenta en su decisión, de tal suerte que la actividad discrecional no ha de ser caprichosa, ni arbitraria, ni ser utilizada para producir una desviación de poder sino, antes al contrario, ha de fundarse en una situación fáctica probada, valorada a través de previos informes que la norma jurídica de aplicación determine e interpretados y valorados dentro de la racionalidad del fin que aquélla persigue"

El presente caso muestra un recurso de casación, debido a la publicación de la lista de aprobados en la fase de oposición del proceso selectivo de ingreso, por el sistema general de acceso libre, al Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, donde el planteamiento de los motivos es que se ha utilizado por parte del Tribunal Calificador un sistema para calcular el descuento previsto como consecuencia de un fallo en una contestación en la bases, de 0,333 por cada error mientras en la convocatoria se indica que la corrección de las preguntas será de cada 3 preguntas erróneas descontará una correcta; y el otro motivo, es la solicitud de la anulación de una pregunta del test evaluable, debido a que la respuesta propuesta como correcta no se ajustaba expresamente a la concreción de la realidad.

Tenemos que decir que al hablar de función administrativa no puede decirse que es una mera ejecución de la ley, sino que hablamos de una función que sirve de medio de actuación para intervenir en la vida social, debido a las potestades que se le han otorgado.

La actuación diaria de la Administración se enfrenta a la generalidad de las leyes a las que se vincula igualmente, a multiplicidad de asuntos que no son iguales, y son una multiplicidad de asuntos que no pueden tener normativa específica para cada caso concreto. Por eso, el uso de la discrecionalidad le permite a la Administración adoptar decisiones dentro del marco de legalidad tomando como base circunstancias que la ley no puede prever.

Esta es la forma que debe actuar la Administración a la hora de especificar el criterio con el cual va a evaluar el test de la oposición, pero dicho criterio debe ser establecido desde un principio y debe utilizarse aquel criterio que se trasmite que va a ser utilizado en la calificación a los opositores. O bien, debe sed informarse o publicarse que el Tribunal calificador llega al acuerdo de penalizar las preguntas erróneas descontarían 0,3333, “dada la imposibilidad de operar con el número periódico puro infinito que resulta de dividir 1/3”, tratándose así el concepto discrecionalidad administrativa.

Pero ahora bien, cuando consiste en que la Administración o Tribunal calificador en este caso, tienen libertad para seleccionar los mecanismos idóneos para llevar a cabo sus tareas de calificación, hablamos de discrecionalidad técnica que, en este caso, les ha servido al Tribunal calificador para establecer o elegir los criterios con los cuales deber penalizar dicho test, ya que pudo elegir entre los dos métodos de calificación el que le pareciera más correcto.

A su vez, tratando el segundo motivo del recurso de casación la Administración hace referencia a un que no existe error en la formulación y contestación de la pregunta del test que se solicita su anulación, atendiendo que forma parte de su discrecionalidad la forma de realizar o interpretar la pregunta. Pero no puede alegarse la discrecionalidad para justificar la interpretación de la pregunta, porque son numerosas las sentencias que han anulado preguntas que dan lugar a error o son confusas.

En definitiva, el establecimiento de un control sobre esta potestad discrecional da lugar a numerosos debates, pero al tratarse de una toma de decisiones tan importantes con la finalidad de ampararse y proteger lo establecido en la ley, se centra en el uso correcto de la actividad de la Administración.

Por lo que, cabe resaltar que el ejercicio de la discrecionalidad no significa una actuación arbitraria, ni ilícita, ya que su actuación tiene su base precisamente en lo establecido en la ley. Es decir, la potestad discrecional está conectada con el principio de legalidad, por eso se dice que tiene su límite en la ley.