Posición de la Costumbre Jurídica en la Jerarquía Normativa: Integración y Fundamento

2. La Costumbre Jurídica Frente a la Lógica del Principio de Jerarquía Normativa

Colocar a la costumbre dentro de este sistema jerárquico del ordenamiento jurídico plantea un problema específico. En principio, esto se debe a que la costumbre es producida por el transcurso del tiempo y por la reiteración de conductas de características similares, y no por una norma jurídica de rango superior. Lo cierto es que la costumbre también constituye un acto de ejecución de una norma superior, en la medida que esta última establece las condiciones para que una simple repetición se constituya en derecho aplicable. La costumbre es un modelo de conducta reiterado en una comunidad que, de acuerdo con el ambiente social en el que nace y se desenvuelve, se desea que sea observado en lo sucesivo.

Dificultades de Encaje y Mecanismos de Recepción

Las dificultades de encaje de la costumbre se disuelven si tenemos en cuenta que la institución de los ordenamientos jurídicos se produce sobre la base del uso combinado de dos técnicas diferentes:

• La recepción de las normas: Es utilizada por los ordenamientos jurídicos para dar acogida a normas provenientes de otros ordenamientos diferentes.
• La delegación del poder de producir normas jurídicas: Se emplea para paliar la imposibilidad de la norma superior de prever la solución adecuada a todos los supuestos que se puedan producir, confiriendo capacidad de producción de normas a otros poderes diferentes del poder supremo que instituye el sistema jurídico.

En ambos casos se requiere una previsión normativa, que correrá a cargo de una norma de nivel superior a la que se pretende introducir en el orden jurídico. Por lo tanto, no es la costumbre como fuente del derecho un fenómeno que quiebre la dinámica del principio de jerarquía normativa.

Fundamento Constitucional y Práctica Normativa

El autor Alfonso Ruiz Miguel afirma: “El hecho de que la constitución se declare como norma suprema no es razón para serlo. Ello se debe a una práctica normativa de carácter consuetudinario.” La Constitución no va en contra de sus actos; es la que regula y permite cosas a todo el sistema de convivencia, y no puede ir en contra del ciudadano. Es un sistema de fuente que viene y que nace del sistema extrasistemático que nace del poder constituyente.

Distinción entre Costumbre Social y Costumbre Jurídica

La costumbre emana directamente de la ley y se une a través de la norma fundante básica. La diferencia entre una costumbre social y una costumbre jurídica es significativa:

• Una costumbre social es, por ejemplo, comer pasta los sábados.
• Una costumbre jurídica es un consejo abierto, es decir, por ejemplo, en los pueblos donde hay pocos habitantes, la elección del alcalde mediante las tradiciones que se hacían antiguamente, siempre que cumpla con los requisitos de ser fuente de derecho aplicable.