Perspectiva de Género en el Derecho: Transformación Legal, Transversalidad y Desafíos Judiciales

La Integración del Género en el Derecho: Un Desafío Transformador

La llegada del género al derecho implica un desafío transformador. Repensar el derecho significa hacer de esta disciplina un instrumento que desplace los actuales modelos sexuales, sociales, económicos y políticos hacia una convivencia humana basada en la aceptación de la otra persona como legítima respecto a la diversidad.

Aplicación del Concepto de Género: Transición Legal

La aplicación del concepto de género se manifiesta en la transición de las leyes de igualdad clásicas a las modernas, que se desarrollan en las siguientes etapas:

1. Igualdad de Derechos y Trato: Hacia la ley formal.
2. Acción Positiva y Medidas Específicas: Dirigidas principalmente a las mujeres.
3. Cambios Sustanciales de Igualdad Efectiva: Mediante la perspectiva de género, buscando la igualdad entre géneros.

La evaluación de estos esfuerzos se centra en la lucha por la igualdad formal, de oportunidades, de hecho o sustancial.

Avances Legislativos y el Nuevo Derecho Antidiscriminatorio

Los avances en el ámbito internacional, impulsados por grupos de mujeres, han generado esfuerzos legislativos a nivel nacional y autonómico dirigidos a establecer un nuevo derecho antidiscriminatorio. Este derecho busca desarrollar los derechos de las mujeres e incluir proyectos de autonomía, libertad e igualdad defendidos por el feminismo en su pluralidad.

España, debido a demandas internacionales (Conferencia de Beijing, 1995) y europeas (Tratados de Ámsterdam y Lisboa), ha apostado por un nuevo derecho antisubordinatorio que debe incorporar la perspectiva de género de manera transversal y principal.

La Transversalidad de Género (Gender Mainstreaming)

Esta integración de la dimensión de la igualdad de oportunidades en la totalidad de los procesos normativos, normas y políticas públicas se denomina transversalidad (gender mainstreaming).

Resultados del Esfuerzo Legislativo Español

El resultado de este esfuerzo legislativo incluye normativas clave como:

• La Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LOMPIVG).
• La Ley de Igualdad.
• La Ley 30/2003 de medidas para la incorporación de la evaluación del impacto de género en las disposiciones normativas.

Existe la posibilidad de que este principio actúe como un eje transformador simultáneo y unívoco en todas las áreas de la política. Sin embargo, sus virtudes pueden convertirse en debilidades si no se implementa correctamente.

Desafíos y Axiomas del Nuevo Derecho

Conseguir los objetivos del género requiere cambios catárticos que no son conseguibles de manera inmediata. Esto demanda:

• Revisión de la gestión de políticas.
• Compromiso de los tres poderes para lograr la igualdad efectiva.
• Formación especializada en género.

El nuevo derecho exige romper con una estructura de trabajo primitiva y desfasada del funcionamiento del fenómeno jurídico y de los criterios básicos de igualdad y discriminación.

Axiomas Fundamentales

Se parte de varios axiomas esenciales para la transformación legal:

• Reconocimiento de la masculinidad del ordenamiento jurídico.
• Revisión crítica de la insuficiencia de los mecanismos tradicionales de tutela antidiscriminatoria.
• Reflexión sobre una ciencia jurídica obsoleta, parcial y coadyuvante a la violencia de género (VG).

Existe el peligro de acuñar la transversalidad sin que haya tenido lugar el cambio cultural y estructural necesario. No conocer la complejidad del género y la discriminación centra la atención en las mujeres desde la estructura jurídico-política formulada para erradicarla, lo que subraya la necesaria formación.

La Violencia de Género como Discriminación Estructural

Existe una amenaza de disolución del concepto de violencia de género en el Código Penal (CP). Si el CP elimina el concepto de VG y lo diluye en la violencia doméstica (VD), se desactiva su potencial transformador.

Reconocer un problema y diagnosticarlo con precisión es el primer paso para erradicarlo. La Exposición de Motivos de la LOMPIVG establece que la VG no es un problema del ámbito privado, sino el símbolo más brutal de la desigualdad. Es una violencia dirigida a las mujeres por serlo, por ser consideradas carentes de derechos de libertad, respeto y capacidad de decisión.

Definición y Alcance Legal

El objeto de la Ley Integral es tratar la violencia del hombre sobre la mujer en el contexto de pareja o expareja como manifestación de la discriminación, desigualdad y relaciones de poder.

La Ley Andaluza 12/2007, de 26 de noviembre, de prevención y protección integral contra la VG, en su artículo 1, adopta el concepto de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW).

Convención CEDAW: Discriminación contra la Mujer

La CEDAW define la discriminación contra la mujer como:

“Toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, de los derechos humanos y libertades fundamentales en la esfera política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer.”

La VG incluye todas las agresiones como consecuencia de condicionamientos socioculturales que actúan sobre los géneros y se manifiestan en todos los ámbitos, situando a la mujer en situación de subordinación al hombre, tanto en la esfera privada como pública.

Considerar la VG como discriminación es el primer paso para erradicarla. La VG es uno de los ataques más flagrantes a bienes fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en la Constitución Española (CE), y constituye un obstáculo para el pleno desarrollo de las mujeres y la ciudadanía.

Distinción entre Violencia Doméstica y Violencia de Género

La LOMPIVG establece una distinción crucial:

• Violencia Doméstica (VD): Situación objetiva de vulnerabilidad de la víctima proveniente de la relación familiar.
• Violencia de Género (VG): La mujer en situación de discriminación y desigualdad social, víctima de una red existente contra ellas por el hecho de serlo.

Estos esfuerzos legislativos intentan introducir en el ordenamiento jurídico el nuevo contenido del principio de igualdad, más allá del tradicional contenido formal. El paso de la protección de víctimas de VD a la erradicación de la VG implica romper con la idea de seres vulnerables, débiles y necesitados de protección, mediante el reconocimiento de la ciudadanía de las mujeres y visibilizando la incapacidad del Estado de garantizarles el pleno ejercicio de los derechos fundamentales a la vida, integridad, igualdad, libertad y seguridad. Eliminar el concepto de VG del CP sería un paso atrás en este objetivo.

El Principio de Transversalidad de Género y sus Consecuencias

El reconocimiento de la VG como discriminación activa el derecho antisubordinatorio. La apuesta por la transversalidad de género compromete a todos los poderes públicos y ramas del derecho. Hablar de igualdad exige la correcta transposición del principio de género a las legislaciones nacionales.

Precedentes Internacionales y Europeos

La transversalidad tiene sólidos precedentes internacionales:

• Conferencia Mundial de Mujeres en Nairobi (1985).
• Comisión sobre la Condición Jurídica y Social de la Mujer de la ONU (1987).
• IV Conferencia Mundial sobre la Mujer celebrada en Beijing (1995): Renueva el compromiso con la igualdad y proclama la transversalidad, invitando a aplicar la perspectiva de género como corriente principal en legislaciones, políticas, programas y proyectos públicos.

El objetivo de la transversalidad es analizar las consecuencias para mujeres y hombres antes de tomar decisiones vinculantes. Se habla del principio de igualdad desde una visión compleja y rica que lo pone en relación con el resto de las normas jurídicas. No basta con equiparar los derechos de hombres y mujeres, ni la solución es adoptar leyes de igualdad sectoriales. Se pretende integrar la dimensión de la igualdad en la elaboración y aplicación de las normas y políticas.

Compromiso de la Unión Europea

El Tratado de Ámsterdam (Art. 3) establece la promoción de la igualdad entre mujeres y hombres en todas las políticas y la eliminación de las discriminaciones como prioridades en el diseño de políticas europeas. El Tratado de Lisboa (Art. 8) reitera que es objetivo de la UE eliminar las desigualdades entre hombres y mujeres y promover su igualdad.

Ante la presencia de políticas que parecen no sexistas, pero que tienen diferente impacto en mujeres y hombres, la Comisión Europea aprobó una comunicación sobre la transversalidad (mainstreaming) y elaboró una herramienta para la evaluación del impacto en función del género, con el objeto de evitar consecuencias negativas no intencionadas.

Consagración del Principio en la Legislación Española

El artículo 2.k de la LOMPIVG y el artículo 15 de la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres (LOIEMH) consagran el principio de transversalidad con la asunción de todas sus consecuencias, destacando la universalidad de la igualdad en dos dimensiones:

• Dimensión Subjetiva: Se dirige y afecta a todos los poderes públicos en sus actuaciones.
• Dimensión Objetiva: Retraviesa todas las ramas del ordenamiento jurídico.

La integración de la dimensión de género en el proceso de elaboración de normas legislativas a propuesta del Gobierno exige que el anteproyecto de ley vaya acompañado de un informe de impacto de género. La Ley del Gobierno (LOJEMIT, Art. 19) exige este informe para proyectos de disposiciones de carácter general y planes de especial relevancia económica, social, cultural y artística. El principio de transversalidad está presente en la Exposición de Motivos de la LOIEMH.

Función de la Igualdad en el Ordenamiento Jurídico

El artículo 4 de la LOIEMH establece que la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico. La transversalidad es la finalidad buscada por todas las ramas del ordenamiento y debe ser aplicada con perspectiva, convirtiendo todas las normas en mecanismos de consecución de la igualdad. Esto constituye un mandato directo para los órganos judiciales y la Constitución.

La igualdad cumple una triple función como valor superior del ordenamiento jurídico:

1. Sirve de fundamento a las normas jurídicas.
2. Guía de aplicación del ordenamiento jurídico.
3. Parámetro de valoración de lo que una norma no puede ser.

La actividad judicial debe evitar la aplicación automática de la ley, tener en cuenta el resultado sobre la realidad e interpretar más allá del plano legal.

La Jurisprudencia Feminista y la Crítica a la Ciencia Jurídica

La violencia de género en el contexto de pareja y la agresión han generado un intenso debate social y mediático, acompañado de una avalancha de reformas legislativas (desde el delito de malos tratos habituales en 1989 hasta la LOMPIVG con tipos específicos agravados).

Las facultades de Derecho siguen operando con una ciencia jurídica desfasada del siglo XIX, que no es revisable ni favorable a la perspectiva de género. Las exigencias típicas requeridas en VG demuestran que la neutralidad de la ley oculta una interpretación masculinizada. El derecho ha sido construido sobre las experiencias, opiniones e intereses de los varones.

Feminist Jurisprudence: Combatiendo la Desigualdad

La Feminist Jurisprudence sostiene que, para combatir la desigualdad estructural, hay que combatir la falsa idea de igualdad y subordinación asociada a la diferencia. Existen dos opiniones sobre cómo concebir el derecho:

• Estándar Masculino (M=H): Neutralidad.
• Estándar Femenino (M≠H): Protección especial.

La crítica feminista al derecho ha pasado por tres periodos, cuestionando si da igual aplicar el derecho a hombres o mujeres.

El Derecho Sexista y la Perspectiva Masculina

El derecho es sexista cuando aplica criterios objetivos que son masculinos, lo que hace necesaria la revisión de los preceptos de derecho penal y la igualdad de trato. El derecho es masculino porque las leyes neutrales se aplican de acuerdo con una perspectiva masculina y toman como referencia a los hombres, lo que genera desprotección legal y real.

El derecho tiene género: crea género y produce diferencias. En el ámbito doméstico, la agresión del hombre, la no apreciación de alevosía y la victimización secundaria son ejemplos de esta aplicación sesgada.

Necesidad de Cambio en los Operadores Jurídicos

Es necesario un cambio de actitud en los operadores jurídicos: la violencia no es un problema privado, sino un problema social que requiere compromiso, formación en género y la aplicación de la perspectiva de género.

Revisión del Agravante de Alevosía en VG

La alevosía es la actitud traicionera o cobarde por parte del agresor que ataca a la víctima utilizando medios para asegurar el resultado y eliminar la posible defensa. Existen tres modalidades:

• Súbita.
• Proditoria.
• Aprovechamiento de especial situación de desvalimiento.

Los criterios de los tribunales no son uniformes. A menudo, no se aprecia alevosía en los malos tratos en VG, argumentando que la víctima está indefensa, pero no desprevenida. El concepto de “currículum vitae de agresiones” beneficia al agresor y perjudica a la víctima, obligándola a estar alerta y responsabilizándola de su acercamiento, exigiéndole un comportamiento heroico. No ha habido una revisión de género de la alevosía tras la LOMPIVG.

Las conclusiones del VIII Seminario de Fiscales Delegados en materia de mujer indican que la discusión previa no impide la alevosía en delitos contra la vida. El Tribunal Supremo (TS) ha reconocido la alevosía convencional o doméstica, donde la víctima no espera el ataque, aunque haya habido un enfrentamiento previo. Sin embargo, la dinámica de los tribunales sigue siendo la misma.

Conclusión: La Formación en Género

Un último apunte es la necesidad de formación en género en el derecho antidiscriminatorio. Esta formación no se instruye de manera generalizada, a pesar de que la LOMPIVG (Art. 6.7) obliga a las universidades a incluir la perspectiva de género. La perspectiva de género no va vinculada a la sensibilidad, sino a la correcta aplicación de la ley y la comprensión de la desigualdad estructural.