Participación Política en la Constitución Española de 1978

1. Titularidad de los Derechos de Participación Política

El art. 13.2 CE señala que: “sólo los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el art. 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales”. Es el único derecho de la Constitución que se atribuye única y exclusivamente a los españoles. Es decir, que por previsión constitucional no puede ser reconocido a los extranjeros, al tratarse de un derecho a través del cual se eligen los órganos que ejercen competencias de soberanía.

La única excepción se establece en el propio art. 13.2 CE:

• Los extranjeros pueden participar únicamente en unas determinadas elecciones: las elecciones municipales (más allá de las elecciones al Parlamento Europeo), pero no en las elecciones a las Cortes Generales o a las Asambleas Legislativas de las CCAA.
• Debe reconocerse de forma expresa ese derecho de participación, activa y pasiva, en un Tratado Internacional o en una ley.
• Sólo cabe ese reconocimiento del derecho cuando se cumpla el requisito de reciprocidad. Es decir, cuando el país del que sea nacional el extranjero reconozca, a su vez, ese derecho a los españoles.

Al redactar el art. 13.2 CE sólo se reconocía a los extranjeros el derecho de sufragio activo, sin incluir el pasivo. Sin embargo, para que España pudiera ratificar el Tratado de la Unión Europea de 1992 (que reconocía este derecho de sufragio activo y pasivo de los nacionales de cualquier país de la Unión en las elecciones municipales), España tuvo que reformar este artículo para incluir “y pasivo” en la única reforma constitucional aprobada hasta el momento, debido a las exigencias del art. 95.1 CE, que establecía que cualquier tratado que contuviese estipulaciones contrarias a la Constitución exigiría la previa revisión constitucional.

Existe un debate acerca del derecho de sufragio de los extranjeros no comunitarios en las elecciones municipales.

En cuanto a la titularidad por parte de las personas jurídicas, son derechos que se otorgan a las personas en cuanto tales, y por consiguiente, a las personas físicas, sin que pueda reconocerse genéricamente a las personas físicas.

2. Formas de Participación en la Constitución Española de 1978

2.1. Participación Representativa

Es la forma de participación característica del actual Estado democrático.

Las personas que ocupan un cargo público designado por los ciudadanos son denominados representantes. Los representantes hacen efectivo el derecho de los ciudadanos a la participación política en las elecciones a las que se refiere el art. 23.1 CE. Los representantes son elegidos por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto, en los términos que establezca la ley. Esta ley es la LO 5/1985, de RLG (LOREG), en la que se regulan las peculiaridades de las distintas elecciones, tanto de primer grado (para elegir a los miembros de las Cortes Generales en sus dos Cámaras, de las corporaciones locales, de las Asambleas Legislativas autonómicas y del Parlamento Europeo), como de segundo grado (para elegir a los miembros de las Diputaciones Provinciales).

Entre el representante y el representado se establece una relación representativa que está basada en el mandato libre. La relación representativa supone establecer la presunción de que la voluntad del representante es la voluntad de los representados. En esta relación representativa no puede inmiscuirse nadie ajeno, ni siquiera el partido político al que pertenezca el representante. El carácter de listas cerradas o bloqueadas impuesto en nuestra legislación no obstaculiza esta interpretación.

Esta concepción de la representación política implica que la lesión de los derechos del representante (art. 23.2 CE) es una lesión del derecho fundamental de los representados (art. 23.1 CE). Esto es, la inseparabilidad de ambos preceptos cuando se refiere a cargos representativos.

2.2. Participación Directa

El art. 23.1 CE menciona la posibilidad de participación directa de los ciudadanos en los asuntos públicos, sin la intermediación de representantes. La participación directa en los asuntos públicos se efectúa a través del referéndum, y en la Constitución se prevén dos tipos:

• Referéndum vinculante: para la adopción de determinadas decisiones políticas.
• Referéndum consultivo: para decisiones políticas de especial transcendencia (art. 92 CE).

Los referéndums obligados previstos en la Constitución:

• Iniciativa autonómica para acceder a la autonomía por la vía del art. 151 CE.
• Aprobación definitiva de los Estatutos aprobados por el procedimiento del art. 151 CE.
• Reforma estatuaria para los Estatutos que hubieran sido aprobados por el procedimiento del art. 151 CE.
• Reforma constitucional por el procedimiento ordinario cuando lo solicite 1/10 parte de los miembros de alguna de las Cámaras (art. 167 CE).
• Reforma constitucional por el procedimiento agravado (obligado siempre) (art. 168 CE).

Algunos preceptos mencionados son “derecho transitorio” y no se aplicarán más en el futuro. Por tanto, los únicos referéndums obligados y vinculantes que existen actualmente en la Constitución son los previstos en el art. 152.2 CE, el art. 167.3 CE y el art. 168.3 CE. Algunos EEAA de segunda generación han previsto el referéndum de reforma estatuaria aunque no lo exija la Constitución.

El referéndum consultivo previsto en el art. 92 CE tiene una naturaleza distinta. El Presidente del Gobierno, previamente autorizado por el Congreso de los Diputados, puede proponer al Rey la convocatoria de un referéndum. Por tanto, la decisión política de convocar el referéndum corresponde al Presidente; sin embargo, necesita el apoyo del Congreso de los Diputados, por mayoría absoluta, según el art. 6 LO 2/1980. Hasta el momento se han celebrado en España dos referéndums consultivos:

• En 1986, se sometió a referéndum la decisión política del Gobierno de permanecer o solicitar la salida de la OTAN.
• En 2005, se sometió directamente al cuerpo electoral la posible ratificación del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa.

El art. 149.1.31 CE considera competencia exclusiva del Estado la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum.

El art. 140 CE menciona otra institución de participación directa: el Concejo Abierto, que consiste en la toma de decisiones con carácter asambleario en los municipios.

Entre la democracia representativa y la democracia directa se reconoce la “democracia participativa”, que implica la participación ciudadana en la toma de decisiones políticas mediante cauces paralelos a los de la democracia representativa, pero tenidos en cuenta por los órganos representativos, a los que compete la decisión política.

3. Derechos de Participación Pasiva

3.1. Acceso, Permanencia y Desempeño de Cargos Públicos

El art. 23.2 CE tiene una primera dimensión de participación política: el acceso, la permanencia y el desempeño de cargos públicos. El contenido esencial del derecho es asegurar que accedan al cargo público aquellos candidatos que los electores hayan elegido para representarlos. Estos cargos públicos representativos son los que corresponden al Estado y a los entes territoriales en que se organiza territorialmente de acuerdo con el art. 137 CE. El acceso a cargos públicos representativos se produce en condiciones de igualdad; sin embargo, la igualdad no impone la proporcionalidad. Esto es, la atribución de los escaños de modo exactamente proporcional al porcentaje de votos obtenidos. El TC ha indicado que la desviación de la proporcionalidad es susceptible de configurar una lesión del art. 23.2 CE por razón de discriminación.

El derecho a acceder a cargos públicos en condiciones de igualdad nos lleva a hablar del principio de representación equilibrada de mujeres y hombres. En el ámbito estatal fue reconocido por la LO 3/2007. Esto significa que las candidaturas electorales para acceder a los órganos representativos no pueden estar compuestas por más del 60 % de electos del mismo género, ni menos del 40 % del otro. Es un derecho de configuración legal.

El contenido de este derecho es más amplio que el mero acceso al cargo público. Comprende también:

• Derecho a permanecer en el cargo público una vez que ha sido elegido: el derecho de acceso a cargos públicos comprende el de permanencia en ellos durante el tiempo de mandato. El derecho de participación de los ciudadanos a través de representantes se consideraría defraudado si éstos pudieran ser cesados por una voluntad distinta a la del cuerpo electoral. Los titulares del derecho de participación son los ciudadanos, no los partidos, y los representantes elegidos lo son de aquellos, no de éstos. Los representantes, una vez elegidos, lo son de todo el cuerpo electoral.

El TC ha excluido la facultad del partido para cesar a los representantes elegidos en sus listas. Esa intervención no sólo lesiona el derecho fundamental del representante, sino también los derechos fundamentales de los representados.

Esta doctrina tiene el aspecto positivo de impedir el absoluto control por parte de los partidos de los representantes del cuerpo electoral, pero tiene el aspecto negativo del transfuguismo.

Existe un Código de Conducta Política que establece que:

• No utilizar tránsfugas para constituir, mantener o cambiar mayorías de Gobierno.
• No incluir tránsfugas en las futuras candidaturas.
• Adoptar medidas disciplinarias que normalmente comportan la expulsión del tránsfuga.

La Ley 3/2011 ha abordado la cuestión de la permanencia en el cargo público ante la disolución del partido político en el que ha sido elegido. Se prevé como causa de incompatibilidad sobrevenida.

• Derecho a desempeñar el cargo público, ejerciendo las funciones inherentes a su cargo: se concreta en el derecho que tienen las minorías de los órganos representativos a participar en los debates o en las comisiones que se formen.

3.2. Acceso a la Función Pública

El art. 23.2 CE también reconoce el derecho a acceder en condiciones de igualdad y en los términos que prevea la ley a las funciones públicas. Esto es, la posibilidad de acceder a puestos funcionariales en la Administración Pública para todos los ciudadanos, sin discriminación y fundada en criterios de mérito y capacidad. Este acceso se cubre mediante oposiciones y/o concursos. Es un derecho de configuración legal. Se debe predeterminar cuáles han de ser las condiciones para acceder a la función pública de acuerdo con los principios constitucionales.

En virtud del principio de igualdad no pueden producirse discriminaciones ni a favor ni en perjuicio de personas determinadas. El derecho de acceso a la función pública se conecta con los principios que, según el art. 103 CE, deben regir la organización y funcionamiento de la Administración; en concreto, con los principios de mérito y capacidad. Así, la antigüedad se considera un mérito no lesivo del derecho a la igualdad, pero no puede ser considerado el único valorable. El legislador puede remitirse al reglamento para complementar o particularizar la ordenación legal de la materia reservada. El acceso a la función pública extiende su contenido a la permanencia en condiciones de igualdad, sin discriminación, durante la vida entera de la relación de servicio y desempeñarlo de acuerdo con lo previsto en la ley, para evitar su vaciamiento.