Pandectismo, método jurídico y construcción jurídica

Pandectismo y Derecho civil

El positivismo de Windscheid

Continuador de la línea constructivista de Savigny y de la genealogía de conceptos de Puchta, Bernhard Windscheid representa un paso adelante hacia el positivismo. Si bien el concepto o idea jurídica suprema de la que derivan los demás conceptos del Derecho es el de libertad, lo interpreta no al modo ético o metafísico, sino psicológicamente, como el poder psicológico de la voluntad.

El concepto de voluntad posee una gran tradición en el pensamiento jurídico. Windscheid entiende el tratamiento científico del Derecho en conexión íntima con la interpretación: “la interpretación es exposición del contenido del Derecho”. Esta exposición puede llevarse a cabo de dos maneras: por la vía de la libre investigación o por medio de una proposición jurídica o legislativa. Según Windscheid, solo la primera es propiamente interpretación. La verdadera interpretación, que consiste en investigar libremente el Derecho, es un “arte o técnica que tiene que aprenderse; la teoría tan sólo puede llamar la atención sobre las directrices básicas”.

Se exige un desmenuzamiento minucioso de sus distintos aspectos, una definición pormenorizada de todos los elementos componentes, sometidos a la misma operación hasta llegar a los elementos conceptuales más simples. Esta “descomposición de los conceptos” es el método de la nueva Ciencia del Derecho. Por el empleo de ese método se consigue el conocimiento del Derecho vigente, y la seguridad en su aplicación. En los procesos de decisión, el resultado aplicativo se consigue por medio de un verdadero “cálculo” en el que los factores son los conceptos. Únicamente si los conceptos jurídicos empleados son lo suficientemente “sólidos”, precisos y rigurosos, se podrá tener la certeza de que el resultado alcanzado es el correcto.

Nuevamente, el concepto central es el de derecho subjetivo. Todos los demás conceptos giran en torno a él (sigue la estela de Puchta). La primera especie de conceptos jurídicos comprende los que reflejan los presupuestos de los derechos; la segunda, los derechos mismos y todos los conceptos que reflejen lo que pueda decirse de dichos derechos. El tratamiento sistemático de la Ciencia del Derecho supone la intelección del todo armonioso que componen los derechos subjetivos, así como de los conceptos explicativos de los caracteres y circunstancias que les pertenecen o forman parte de su “vida”. Sin embargo, el método propuesto por Windscheid no se agota en el análisis de los conceptos jurídicos (parte analítica). Queda la parte sintética o constructiva, que define como “la reconducción de un derecho a los conceptos que le subyacen”.

Análisis jurídico y concentración lógica

El método constructivo de Jhering

Bernhard Windscheid considera que Rudolf von Jhering expuso mejor el método constructivo de la Ciencia de los juristas. Su obra expone la Jurisprudencia de conceptos, y en una segunda fase, la Jurisprudencia de intereses. Sus obras cumbres son El espíritu del Derecho Romano en las diferentes etapas de su evolución y El fin en el Derecho. En la primera expone el método constructivo de la Dogmática; pero ya se refleja el cambio hacia la Jurisprudencia de intereses.

La teoría del método jurídico de este primer Jhering se sitúa en la misma línea de lo apuntado por Windscheid. Para referirse a dicho método usa la expresión “técnica jurídica”. Destaca que, en la aplicación del Derecho, se trata de algo puramente formal. Los contenidos son diferentes en cada ordenamiento, pero la realización de tales contenidos solo puede realizarse por un camino. El intelecto no puede perderse en la frondosidad variable de los contenidos particulares de los Derechos positivos concretos, y por eso su objeto principal de reflexión debe ser el método jurídico. Gracias a su estudio se hallarán las leyes fundamentales que rigen la técnica jurídica. El método jurídico, para Jhering, responde a “una necesidad que está en la misma esencia” del Derecho.

El análisis jurídico consiste en el descubrimiento del “alfabeto jurídico”, esto es, de los elementos simples que componen el Derecho. Separar y distinguir esos elementos es la tarea de la técnica jurídica, que puede ser denominada metafóricamente “química del derecho”. Al llevar a cabo esta descomposición lo que se busca son los elementos simples. En este procedimiento la analogía tiene un papel importante. De los elementos hallados, Jhering distingue dos tipos: los independientes y los dependientes.

• Los independientes pueden existir por sí mismos; por ejemplo, un determinado contrato o un determinado derecho real. Los denomina también “concretos”.
• Los elementos dependientes -a los que llama también abstractos- no tienen vida propia sino que solo pueden entenderse si se los conecta con los concretos. Como ejemplos cita el error, la nulidad y la mora.

La Ciencia del Derecho no se limita a describir, sino que construye los principios, auténticos centros neurálgicos del orden jurídico. Por medio de estos principios no solo se entiende mejor los preceptos jurídicos que el legislador ha creado expresamente, sino que se hace también posible la creación de otros nuevos que se encuentran implícitos. Jhering advierte que la concentración lógica de la materia jurídica no es una tarea fácil. Con frecuencia se presentan graves dificultades para hallar los principios.

La construcción jurídica

Primera ley: abarcar toda la materia jurídica

La verdadera Ciencia jurídica tiene lugar en la que Jhering denomina Jurisprudencia superior. Mientras que la Jurisprudencia inferior opera con proposiciones o disposiciones jurídicas y con principios jurídicos, la superior opera con institutos jurídicos y conceptos jurídicos. El “instituto jurídico” es una verdadera unidad vital, no identificable con un simple conglomerado de reglas jurídicas. Jhering prefiere llamar a los institutos jurídicos “cuerpos jurídicos”. Los institutos jurídicos son existencias, individualidades lógicas, seres jurídicos. Los comprendemos y los complementamos con la idea del ser individual y de la vida. Lo que un “cuerpo jurídico” es, viene definido por su concepto. Mediante el concepto adquiere individualidad propia, se transforma en una “individualidad lógica”.

Hay que distinguir entre la intuición y la formulación del concepto. La primera puede ser correcta sin serlo la segunda. El concepto entiende lo que un cuerpo es. El problema está en aclarar en qué consiste el “ser” de ese es. Jhering rechaza la opinión que reduce ese ser al momento teleológico. Es preciso distinguir entre la finalidad y el contenido. La finalidad de un instituto es, en realidad, algo que se contrapone a su contenido. Éste está en el instituto, mientras que aquella está en un lugar más alto, fuera del instituto mismo. El instituto cumple, con respecto a la finalidad, el papel de medio. Ahora bien, argumenta Jhering, teniendo en cuenta que la Ciencia de los juristas es solo una “teoría de los medios”, será preciso determinar los medios atendiendo a aquellos aspectos que les sean inmanentes.

La construcción jurídica es “el arte configurador de la Jurisprudencia”, que tiene por objeto los cuerpos jurídicos. Dicha labor configuradora abarca tanto la tarea que aborda el cuerpo jurídico en su totalidad, hasta alcanzar la tarea de modelado. La única condición es que todas estas operaciones tengan por objeto la estructura de los cuerpos. Siempre que esto suceda se estará ante la construcción jurídica. La construcción persigue la configuración técnica de los cuerpos jurídicos. Esta configuración es técnicamente correcta si se cumplen las denominadas leyes de la construcción: la ley de la cobertura de la materia positiva, la ley de no contradicción o de la unidad sistemática y la ley de la belleza jurídica. Pero lo construido científicamente no es identificable con el objeto. Lo dictado por la autoridad (legislador) constituye el objeto. La autoridad no puede construir, y si lo hace sobrepasa el marco de su tarea. Esta primera ley de la construcción jurídica nos está indicando que Jhering y en general la Jurisprudencia constructivista de la época, se mueven en el estrecho marco del legalismo. La construcción, en efecto, va vinculada a la ley, a las disposiciones jurídicas emanadas del legislador. La materia jurídica, en definitiva, es la ley.

Segunda ley: exclusión de contradicciones

La segunda ley de la construcción es la de la unidad sistemática o de exclusión de contradicciones. No se trata de las contradicciones en que pueda incurrir el legislador, sino de las que puedan producirse en el seno de la construcción. En esta segunda ley se impone una vinculación de la Ciencia con ella misma: en sus construcciones, en sus conceptos y en sus proposiciones o aseveraciones, ha de alejarse de toda contradicción y ha de buscar la coherencia y, en definitiva, el sistema. Jhering distingue claramente entre la Ciencia y la práctica. Solo a la primera le exige la coherencia lógica, pues es en ella donde tiene lugar la construcción. Para verificar que se ha actuado correctamente hay que hacer la prueba de la construcción: consiste en conducir el “cuerpo” que se trate de probar a través de todas las situaciones pensables. Es un experimento de naturaleza lógica.

Las situaciones pensables, en las que el cuerpo construido ha de demostrar su coherencia constructiva, son dos: su conexión con otros cuerpos y su confrontación con las proposiciones doctrinales o dogmáticas que componen la construcción. Jhering es capaz de proporcionar unas directrices más seguras respecto a la coherencia que respecto a la “verificación”. Pero su planteamiento tiene un gran mérito, ya que concibe el dogma como una hipótesis. Este carácter hipotético del dogma queda patente en su preocupación al enfrentar el problema de encajar lo nuevo en la doctrina. Muy distintamente, afirma Jhering que la doctrina está en continuo progreso, en “progreso eterno”.

Nos vamos a detener ahora en las dos leyes de la construcción jurídica estudiadas. La primera ley exige que la construcción jurídica dé cobertura a toda la materia jurídica. En nuestra terminología la materia es el “texto bruto”, esto es, el ordenamiento tal como sale de las autoridades jurídicas creadoras de dicho texto. Y la construcción, o mejor dicho, el sistema, es el texto elaborado. En definitiva, texto ordinamental y texto sistémico. Jhering tiene toda la razón al exigir que el texto sistémico dé cobertura a la totalidad del texto ordinamental. Muy interesante parece la diferenciación entre la Jurisprudencia inferior y Jurisprudencia superior. La primera se limita a interpretar; la segunda construye los conceptos. Interpretación y construcción son dos tareas diferentes, aunque en una Jurisprudencia de mayor nivel hay que manejar las dos. Jhering no parece despreciar al jurista que no construye y que se limita a interpretar. La interpretación, por lo demás, no puede ser completa si no la dirige la construcción. La segunda ley es la de la coherencia lógica. Dentro del sistema no se deben permitir las contradicciones, sino que, aplicando la lógica, se llega a eliminarlas. Esto es lo que afirma Jhering. Ahora bien, la cuestión es más compleja de lo que parece. Hay que tener en cuenta que en el lenguaje prescriptivo o regulativo no hay contradicciones propiamente dichas, sino en todo caso imposibilidad de cumplir simultáneamente dos órdenes, normas, consejos, ruegos, o cualquier otra directiva, cuya acción sea –respectivamente- A y no-A. El problema se plantea acuciante cuando el precepto exige el cumplimiento de la acción y la omisión al mismo tiempo. Toda esta temática forma parte de la llamada Lógica deóntica o Lógica de las normas. Muy acertada es la distinción entre la función de la autoridad jurídica y la función de la Ciencia del Derecho.

Tercera ley: belleza jurídica y el sistema

La última de las leyes de la construcción es la ley de la belleza jurídica. Expresa la exigencia de configurar “artísticamente” la materia, de tal modo que de su contemplación se desprenda un sentimiento de belleza. Tal “belleza” no es solo un aditamento a posteriori, sino una exigencia intrínseca de la construcción, pues ésta solo se perfecciona mediante el rigor conceptual, la coherencia y la construcción del todo. Jhering culmina su exposición con el “valor técnico” de la construcción. Este valor técnico se muestra a las claras con toda su potencialidad en el sistema construido. El sistema es “el Derecho configurado por la construcción en el sentido del método histórico-natural”. El sistema es la forma prácticamente más útil de la materia dada positivamente, y a la vez, una inagotable fuente de nueva materia.

El sistema, por lo tanto, reúne dos preciadas cualidades: es exposición del Derecho positivo y, a la vez, creación de nuevo Derecho. En el primero de los sentidos, refleja lo que el Derecho es en su totalidad, plena y consumada. Este reflejo es el reflejo ordenado, coherente y completo del objeto. La segunda de las cualidades aparece así como la consecuencia lógica de la primera. El examen pormenorizado de ambas funciones del sistema constituye el punto de referencia constante en los debates actuales en torno a una posible renovación del método en la Ciencia de los juristas. Para Jhering, el sistema transforma el Derecho. El sistema –nos dice Jhering- es la forma prácticamente más útil de presentar la materia positivamente dada. Constituye la forma más gráfica y más plástica de la materia. Jhering se pregunta por la captación intelectual del Derecho.

El sistema proporciona “la forma más cómoda, ya que es la más breve, la más concentrada”, y por eso “la más completa y transparente”, de la materia jurídica. Y en él no solo se encuentra lo que la ley dice, sino también lo que ella presupone: las relaciones existentes entre los puntos más alejados, las más finas diferencias y analogías, los presupuestos tácitos, y lo que es más importante: los principios más generales. El sistema y la labor constructiva emancipan al científico de la urgencia inmediata y del apego excesivo al dato positivo. En eso radica la “libertad científica de la Jurisprudencia” que caracteriza la labor del dogmático. Para Jhering, la Jurisprudencia no solo desvela lo que el legislador ha puesto como Derecho, sino que también tiene como tarea principal la producción de materia jurídica, esto es, de nuevo Derecho positivo. Esto no quiere decir que la Jurisprudencia cree directamente nuevas normas, sino que crea doctrinas que se imponen en la práctica, dando lugar a la postre a la creación de verdaderos preceptos jurídicos. En otras palabras, Jhering sostiene la concepción de que la Ciencia jurídica, la Jurisprudencia, es una Ciencia práctica. No hay, pues, separación entre teoría y práctica. La “producción jurídica” es aquí resultado de la “especulación”, no directamente de la autoridad; de la Ciencia, de la razón, y no de la voluntad. La Jurisprudencia cumple no solo la función de conocimiento, sino asimismo una auténtica función creadora, al menos como complementación de la materia jurídico-positiva ya dada. Por consiguiente, la Jurisprudencia o Dogmática jurídica es fuente del Derecho.

Derecho libre y sociología del derecho

El método sociológico de Ehrlich

El derecho es un producto espontáneo de la vida social: es la misma vida colectiva del grupo en cuanto que se manifiesta en normas. El pensamiento sociológico de Ehrlich no se disocia del normativismo. Toda su sociología está construida sobre la base de las normas sociales y sus diversos tipos. En su obra, la coactividad y la estatalidad desaparecen como características propias del derecho. Al ser éste manifestación espontánea de la vida social, organización de los grupos sociales, el elemento coactivo solo cumple una función secundaria, y por ello no puede ser elevado a la categoría de rasgo social esencial de lo jurídico, ya que éste se manifiesta en la vida normal del grupo sin que la sanción o la representación de la sanción en la mente de los partícipes de la comunidad jurídica intervengan para nada.

Ehrlich prefiere hablar de coacción social: La coacción no es una peculiaridad de la norma jurídica. Las normas del uso, de la moralidad, de la religión, del tacto, de las buenas maneras, no tendrían sentido si de ellas proviniera algún tipo de coacción. Las normas jurídicas forman una modalidad concreta de las normas sociales, por lo que su investigación es competencia de la ciencia social, de la Sociología. Junto al Derecho estatal sitúa nuestro autor al Derecho organizativo de los grupos humanos y el Derecho de los juristas. Estos tres tipos se relacionarían entre sí a pesar de su diferente origen, como resultado de ellos, y se situaría el llamado Derecho vivo.

El derecho vivo es el derecho que domina la vida, siendo realmente en una determinada sociedad. Ese derecho que domina la vida es el objeto susceptible de ser observado en la realidad de los hechos desde una verdadera Ciencia, esto es, desde una Ciencia empírica. El jurista práctico opera con normas de decisión, con disposiciones legislativas, que surgen de la realidad social y a ésta van dirigidas. Al jurista no le queda otro remedio que tener en cuenta dicha realidad. En suma: aunque la jurisprudencia sea una disciplina normativa, no le queda otro remedio que proporcionar asimismo una imagen de la sociedad. Mas Ehrlich subraya que, en todo caso, se trata de una Morfología de una sociedad desde la perspectiva de un determinado Derecho positivo, puesto que la jurisprudencia opera únicamente con disposiciones jurídicas pertenecientes a un derecho positivo concreto. Las relaciones humanas son, sin embargo, independientes. Estas relaciones vitales, a las que denomina también relaciones jurídicas pueden ser objeto de estudio independiente respecto de las disposiciones que forman el derecho positivo. Pues bien, esa ciencia es la ciencia sociológica del derecho. La primera tarea es presentar de manera sintética los aspectos comunes de las relaciones jurídicas, e investigar sus diversas modalidades atendiendo a sus causas y a sus efectos. La sociología del Derecho desplazaría, a la Jurisprudencia práctica, como la verdadera Ciencia Jurídica, ajustada a un esquema epistemológico y metodológico no caduco.

Método jurídico versus método sociológico

Kelsen versus Ehrlich: normativismo frente a frente

Dos años después de la aparición de Grundlegung, y con la intención de realizar una crítica a las posiciones metódicas contenidas en ella, aparece una larga recensión de Kelsen que viene a ser un verdadero estudio, de por una parte, la Jurisprudencia o Ciencia del Derecho en sentido estricto, y, por otra, de la Sociología Jurídica. Las duras críticas vertidas por Kelsen motivaron la respuesta de Ehrlich, a la que siguieron la réplica kelseniana, la contrarréplica del fundador de la Sociología del Derecho y, la conclusión de Kelsen.

En contra de las posiciones de Ehrlich, para Kelsen el fenómeno jurídico puede completarse desde dos perspectivas: o como norma, siendo una específica regla del deber, o como hecho, perteneciente al mundo del ser. A la primera le corresponde una ciencia de carácter normativo y deductivo. A la segunda le corresponde una ciencia de carácter causal-explicativo e inductivo, adaptada al modelo de las Ciencias de la naturaleza. Kelsen parte de la distinción entre ser (sein) y deber (sollen), dos categorías lógicas sobre las que se asienta la diferente perspectiva de conocimiento del fenómeno jurídico. Para Kelsen, la separación entre ser y deber es infranqueable, por lo que es criticable todo intento sincretista, que es precisamente lo que, en su opinión, define la obra de Ehrlich.

Según Kelsen, el planteamiento de Ehrlich es erróneo ya que, para poder elaborar una sociología del derecho, es preciso manejar un criterio definidor de lo jurídico, que haga posible la diferenciación respecto de las demás normas o reglas que rigen la conducta humana y, respecto a todo lo que forme la realidad humana. Este criterio no lo puede proporcionar la sociología del derecho, ya que la sociología es una ciencia de hechos o fenómenos sociales. Una disciplina encargada de proporcionar el criterio que defina el derecho es precisamente la jurisprudencia normativa.

Si se quiere diferenciar las normas jurídicas de los demás tipos de normas, no se puede acudir a criterios fácticos, pues para el aspecto puramente sociológico no hay diferencial entre esas normas, se caerá en la concepción por tanto errónea, como le pasa a Ehrlich, al parecer de Kelsen, de defender no solo la autonomía de la sociología jurídica, sino también su carácter como única ciencia del derecho. En la concepción kelseniana la ciencia jurídica ha de ser necesariamente una ciencia normativa, ya que el derecho es un conjunto de normas o de proposiciones jurídicas que expresan un deber. Por ello, la única verdadera ciencia jurídica es, para Kelsen, la que asume la normatividad, el sollen formal de las normas, esto es, la jurisprudencia normativa. El derecho es forma, es la forma en que se manifiesta la vida social. Por consiguiente, tiene que estudiar las formas y despreocuparse de la realidad social. Según Kelsen, una sociología jurídica autónoma es incapaz de determinar dónde se encuentra el orden jurídico, pues no puede diferenciar orden jurídico y orden social. Kelsen reconoce la legitimidad del método inductivo. No es exclusivo de las ciencias naturales. Existe también el método deductivo. Para Kelsen, el derecho vivo no es una categoría jurídica, sino que va referido a un objeto de estudio interesante para el punto de vista de una ciencia explicativo-causal de la sociedad. Por eso, no es aceptable que, bajo esta categoría, se entienda no solo la realidad de los hechos, sino también las conductas exigibles jurídicamente.

Separación radical de la dogmática y la sociología del derecho

En otros trabajos de Hans Kelsen se encuentran desarrollos de la distinción entre el método jurídico y el método sociológico. Buena parte de los esfuerzos del joven Kelsen se dirigieron a separar la Jurisprudencia y la Sociología, orientada siempre a la Teoría pura del Derecho. Este interés por acuñar un método jurídico puro lo aplicó sobre todo en el campo del derecho público, en concreto en la teoría del estado, dominada hasta entonces por planteamientos sociológicos, ideológicos e históricos. Kelsen reformuló la construcción de una Teoría jurídica del Estado. No le faltaron precedentes muy relevantes en esta aspiración. Los representantes de la llamada Escuela alemana de Derecho Público, con su último eslabón con Jellinek, para quien las ciencias se dividen en tres grandes tipos: las ciencias descriptivas o narrativas, las explicativas o teoréticas, y las aplicadas o prácticas.

Según Jellinek, el estado puede ser objeto de una doble perspectiva, como realidad social y como realidad jurídica. La primera es objeto de la doctrina o teoría social del estado. La segunda es la materia de la doctrina o teoría jurídica del estado. Junto a estas dos ciencias, sitúa la Ciencia práctica, disciplina que viene presidida por puntos de vista teleológicos. Jellinek puntualiza que existe una gran diferencia metodológica entre la doctrina social y la doctrina jurídica del Estado. La primera estudia el ser natural del Estado. La segunda tiene por objeto las normas. Estas normas no son sin más algo real, sino algo que ha de transformarse en real a través de hechos humanos ininterrumpidos. Kelsen consuma en gran parte el proyecto del formalismo jurídico, pretendiendo elevar la dogmática jurídica a teoría general del derecho. Desde sus inicios Kelsen se obsesiona con liberar a la ciencia jurídica de los influjos de otras ciencias, singularmente de la sociología y de la psicología.

También se propondrá su liberación respecto de la política y del derecho natural, algo después. A la delimitación entre ciencia jurídica y sociología dedicó el temprano opúsculo titulado –Los límites entre el método jurídico y el sociológico–, que constituye una prolongación de la crítica del concepto de voluntad. El método jurídico, del que nos habla el maestro de la Escuela de Viena, Kelsen, es el método propio, por tanto de la Teoría general del Derecho. Así cita, que esta teoría es solo una parte que no se ocupa de los conceptos jurídicos fundamentales. Esta parte de la dogmática, que no es teoría general del derecho, no parece que interesó a Kelsen. Si se considera que las normas concretas que conforman un sistema jurídico forman parte también del tratamiento dogmático, Kelsen resuelve poco de cara al problema del método jurídico en el seno de la dogmática. Es más, hay que cuestionarse hasta qué punto la T pura del derecho pertenece realmente a la dogmática jurídica, no pudiendo avanzarse mucho. Ya que, la dogmática es una disciplina que tiene por objeto comprender los textos que componen el ordenamiento jurídico y exponer los contenidos de significado. Difícilmente se podrá hacer dogmática, sin una previa teoría general del derecho, siendo distintas una de la otra. No hay que confundir método teórico-jurídico y método dogmático-jurídico. Ambos son jurídicos, pero en dos vertientes o aspectos distintos. En el marco de la Teoría comunicacional del derecho el método jurídico se despliega en tres dimensiones distintas, pero conectadas:

• El jurídico-formal
• El jurídico dogmático
• El jurídico-decisional

Un canal de comunicación entre ambas: la sociología comprensiva

La concepción de la Sociología del Derecho que defiende Kelsen es muy parecida a la de Émile Durkheim. Concibe de modo similar a Kelsen el método propio de la sociología como una ciencia explicativa, que investiga las causas y los efectos de los hechos sociales, fenómenos sociales. Ambos manifiestan sus preferencias por el método característico del positivismo. La diferencia radica en que mientras Kelsen es dualista, Durkheim es monista. En efecto, dualismo entre la jurisprudencia y sociología del derecho por parte de Kelsen. Y por parte del segundo, el cual defiende la idea de la sociología como la ciencia aplicable a todos los fenómenos sociales, entre los cuales se contaría el derecho. Para Weber, la sociología significa una ciencia que se propone comprender interpretativamente la acción social y así explicar causalmente esta última en su desarrollo y sus efectos. La sociología tendría dos objetivos: comprender la acción social y explicarla. A veces han aparecido como antagónicas, pues la comprensión quedaría reservada para desvelar el sentido de lo humano, mientras que la explicación iría dirigida únicamente a la descripción de los hechos, ya fuesen esos hechos naturales o sociales.

En cuanto al segundo adverbio que comentamos (-causal-) es preciso aclarar que en Weber no encontramos un pensamiento naturalista semejante al que Kelsen reserva para la Sociología. (Causalmente) es un término que tiene el significado de causa en sentido amplio, comprensiva también de los motivos de la acción. La explicación sociológica no es para Weber comparable con la explicación causalista propia de la física, que es el único tipo de explicación que parece conocer Kelsen. Para el primero solo es posible explicar la acción si se la interpreta. De ahí que la explicación acuda a los motivos de la acción como elemento relevante para su comprensión. La comprensión que se propone la sociología comprensiva tiene como centro de referencia continuo al individuo, que es la unidad básica y más sencilla. Siendo posible otros tipos de enfoques, que no sean el de la comprensión, como la perspectiva de objetos que pertenecen a la naturaleza. Max Weber introduce una clara diferenciación entre el método sociológico y el método jurídico. Para la sociología un concepto como el de Estado no puede concebirse, al modo de la Jurisprudencia, como una persona, ya que hablar de esta forma implica una construcción que cae fuera de los límites propios de la perspectiva sociológica. Desde el Estado y cualquier otro género de construcción jurídica no son sino específicas conexiones de la acción de los individuos.

Los mensajes jurídicos

Emisor, destinatario y receptor

Todo texto supone un mensaje. Alguien dice algo y, normalmente, lo dice a alguien. He ahí el elemento personal del mensaje. Éste tiene un contenido: es el elemento material del mensaje. El contenido se transmite a través de un determinado medio. Se produce además dentro de un marco determinado que viene definido por la situación en que el acto lingüístico tiene lugar. En estas breves consideraciones se contienen los elementos básicos de la anatomía de todo mensaje. Cualquier mensaje supone un emisor y un receptor. Una persona puede hablar para nadie, entonces no nos encontramos con un mensaje propiamente dicho. Puede suceder también que uno hable para sí mismo: en ese caso emisor y receptor coinciden en la misma persona. La comunicación típica supone cuando menos dos individuos. El emisor es quien emite el mensaje. Pronuncia unas palabras, si se trata de un acto de habla. Escribe una carta, en cuyo caso el mensaje es escrito. Hace gestos, entonces estamos ante un mensaje mímico o gestual.

El emisor del mensaje es el autor del texto que expresa dicho mensaje. Emisor y autor son, comunicacionalmente, los mismos sujetos. Quien emite el mensaje, es a su vez, su creador. El acto emitido y recogido en el texto correspondiente tiene una firma: detrás del mensaje está su autor, un yo determinado. Este yo puede ser un individuo o un grupo de individuos. El destinatario es a quien va dirigido el mensaje. Es la otra parte personal de todo mensaje. Puede ser indeterminado. Por lo general, el destinatario está determinado o es determinable. Puede ser un individuo o un grupo de individuos, exactamente igual que en el caso del emisor. Para poder entender el mensaje, el destinatario ha de ser capaz de comprender los signos o palabras que usa el emisor. Cuando una constitución no es el resultado de una decisión solemne, sino que tiene un origen consuetudinario, el emisor se identifica con la comunidad humana que a través de sus costumbres se organiza y reorganiza.

Los destinatarios de la constitución son todos aquellos individuos y organizaciones humanas a los cuales la constitución se dirige, ya de una manera expresa, ya tácitamente. Por lo general, las constituciones se dirigen a todos. Principalmente a los miembros de la comunidad humana que la ha generado. Pero también a los que no son miembros de dicha comunidad, ya sean individuos, ya sean organizaciones. Bien es verdad que mientras que los primeros son receptores naturales de los mensajes constitucionales, estos últimos solo lo son en la medida en que puedan tener algún contacto con la comunidad jurídica constituida. En la medida en que el acto constituyente significa la creación de un nuevo ente jurídico en la escena internacional, dicho acto tiene una significación que desborda las fronteras del Estado. Por eso, sus destinatarios no pueden quedar restringidos a quienes afecta de un modo directo, sino también al resto de la humanidad que, sin tener que ser receptores de modo inmediato, si lo son potencial o mediatamente. Emisor de las leyes es el poder legislativo: el parlamento o parlamentos en las democracias; otras instituciones, en aquellos regímenes que no sean democráticos. El acto de emisión del mensaje legislativo suele seguir un procedimiento establecido por la constitución.

El medio comunicacional: los libros jurídicos

El medio natural y originario de los mensajes es la voz humana. Cuando ésta no es posible, se la sustituye por signos o por otras modalidades fonéticas, como pueden ser los silbidos. En el derecho primitivo, como ya hemos dicho, los preceptos se comunican a través del lenguaje natural: el oral. La sociedad actual se caracteriza por la enorme variedad de canales comunicacionales. Hoy el conocimiento jurídico está al alcance de cualquiera, y además de modo inmediato. Por eso, el principio ignorantia iuris nominem excusat es hoy exigible con mucha mayor razón que hace un siglo. Nos encontramos así una realidad evidente en el derecho actual: para saber el contenido del mensaje del legislador y, en general, de la autoridad competente, es necesario acudir al sistema; o sea, a la doctrina de los autores. La dogmática se interpone en el mecanismo comunicacional como la gran intermediaria, sin la cual es casi imposible conocer el contenido del mensaje jurídico. El sistema dogmático es una necesidad comunicacional.

¿Qué es un libro? Kant da una noción de libro que podemos calificar de comunicacional. Dice así: un libro es un escrito que presenta un discurso que alguien dirige al público por medio de signos lingüísticos visibles. Quien al público habla en su propio nombre, se denomina escritor. Tenemos aquí los caracteres de todo mensaje: emisor, destinatario y medio o canal comunicativo. El emisor es el autor, el escritor. El destinatario es el público. El medio o canal, los signos lingüísticos. En el derecho encontramos escritos de los dos tipos: libros jurídicos y documentos que tienen validez o fuerza de obligar entre dos partes, como sucede en un contrato. El escrito jurídico supone, de algún modo, una relevancia pública. Ésta es evidente en el caso de un código o de una ley sobre una materia específica. Lo es menos en el caso de un contrato. Sin embargo, un contrato no es algo exclusivamente privado, ya que tiene efectos públicos. Las dos partes contratantes, al celebrar el contrato, se someten a la ley, al derecho regulador de los contratos. Junto al texto que se encamina para su interpretación y aplicación, y al co-texto, cuya comprensión permite dotar de sentido al texto examinado, tenemos el contexto. El contexto no es un texto escrito, sino que con esta palabra designamos el marco situacional dentro del cual han surgido y viven el texto y el co-texto. El contexto es una noción sumamente amplia cuya finalidad es conectar los textos jurídicos escritos con el marco histórico-social en el que se desenvuelven.

Tipos de textos

Descripciones, definiciones y normas

Tenemos en primer lugar, los textos que podemos denominar descriptivos. Como su nombre indica, son aquellos por medio de los cuales el emisor se propone describir una realidad, de tal modo que el receptor pueda, gracias al texto, conocer dicha realidad. Un ejemplo de texto descriptivo: “la tierra gira alrededor del sol”. El texto descriptivo tiene un mensaje, un contenido, que puede ser calificado de verdadero o falso. Hay que distinguir entre la verdad objetiva y la verdad subjetiva; a esta última la podemos denominar también convicción. Incluso podemos afinar un poco más estas distinciones. Diríamos entonces, en relación al ejemplo, que había en aquel tiempo una verdad objetiva (la tierra gira alrededor del sol), una verdad socialmente aceptada por todas las personas de la época (el sol gira alrededor de la tierra), y una verdad subjetiva de cada individuo que coincidía con la verdad socialmente aceptada. Hay que distinguir por consiguiente niveles epistemológicos diferentes en cuanto se aborda el tema de la verdad de las proposiciones descriptivas.

Tenemos que preguntarnos ahora sobre la relación de los textos jurídicos y los textos descriptivos. ¿Puede haber una descripción en un texto ordinamental? El legislador, y en general el creador de texto ordinamental, no describe nunca, sino que siempre regula, incluso cuando pueda parecer que hace otra cosa. Aquí funciona el principio de prioridad pragmática, según el cual un ordenamiento jurídico es una totalidad textual cuya función es regulativa, directiva, ordenadora. En cuanto que la función de una descripción no es ordenar sino meramente describir, esto es, manifestar los caracteres de algo previamente existente, un texto ordinamental no puede nunca describir. Esto es aplicable a las definiciones. Como tal, en sí misma considerada, una definición es una expresión lingüística típicamente descriptiva. Su peculiaridad consiste en que la descripción que enuncia una definición recoge los elementos necesarios y suficientes de lo definido. No sucede con otras expresiones descriptivas.

Los textos ordinamentales excluyen las descripciones y, por tanto, también las definiciones. Esto puede explicarse sin dificultad si se atiende al principio de prioridad pragmática. Lo podemos formular de un modo muy simple afirmando que en el derecho todo es derecho. Los textos ordinamentales son textos regulativos o directivos, su función intrínseca es regular, organizar, ordenar, conceder, exigir, etc.; pero nunca describir. Puede objetarse que los razonamientos anteriores no son aplicables a las llamadas definiciones estipulativas. Se denominan así aquellas definiciones que convencionalmente establece el hablante. No tratan de describir una realidad dada de antemano sino de designar algo de un modo determinado y, al mismo tiempo, destacar los caracteres esenciales de ese algo. Este tipo de definiciones están más cerca del lenguaje directivo, pues parecen que indican cómo hay que entender una palabra en un contexto determinado. En un texto ordinamental una definición es, en realidad, la orden de una definición.

Textos constatativos

Toda narración supone el acto de contar o relatar lo que acontece. La novela es la forma típica de narración, pero no la única. La historia se propone narrar lo acontecido. La diferencia entre novela e historia es que en aquella no hay necesariamente un compromiso con la verdad, mientras que en ésta sí. Próximos a los textos descriptivos o narrativos, están los textos constatativos. La palabra constatar tiene significados varios, ligados entre sí, pero diferentes. Constatar significa comprobar un hecho, establecer su veracidad, dar constancia de él. Cuando

dice que se constata algo, se da un paso más en relación a lo que es meramente descriptivo. Cuando se emplea la expresión se constata, o sus equivalentes, se está dando por seguro lo que se dice. La constatación dota de una cierta autoridad a lo descrito, a lo afirmado. No es lo mismo describir que constatar. La constatación presupone una descripción o narración, o una afirmación de otro género; pero no se queda en ella. Añade a la descripción o a la afirmación una dosis de certeza, más o menos intensa, en virtud de las circunstancias en que se emite el acto comunicacional constatativo. En el derecho se dan textos eminentemente constatativos. Tales son todos aquellos que pretenden dar fijeza jurídica a un escrito o a una decisión adoptada en una reunión de un órgano. Entre los textos jurídicos constatativos hay que mencionar, en primer lugar, las actas de los órganos de las personas jurídicas. En segundo lugar, los certificados dotados de validez jurídica. En tercer lugar, los textos testimoniales, tanto de testigos ordinarios como de los peritos. Por ultimo aquellos textos jurídicos que dan fe de lo acontecido, de lo aclarado o de lo acordado; así como de los textos en los que se registran las situaciones jurídicas y los cambios que, a lo largo del tiempo, afectan a dichas situaciones. Todos estos textos se caracterizan por tener validez jurídica, en el supuesto de que hayan sido redactados cumpliendo los requisitos exigidos por el derecho, y, en consecuencia, por poseer eficacia jurídica interna, lo que supone que eventualmente desplegaran efectos que han sido previstos por el ordenamiento jurídico.

Un acta de un órgano de una persona jurídica es un texto jurídico en el cual se describen o narran los aspectos de la reunión de sus componentes, aspectos que se estiman que, de algún modo, son o pueden ser jurídicamente relevantes. Hay actas de órganos colegiados que están más formalizados que otras. El acta de la reunión de un consejo de una sociedad mercantil suele contener estos puntos: 1) espacio: se determina el lugar en que la reunión tiene lugar. 2) tiempo: se concreta la hora, día y año de la reunión. Se confirma también que la reunión fue convocada oportunamente en el tiempo y forma. 3) sujetos: los sujetos comparecientes a la reunión se nombran con sus nombres y apellidos, así como aquellos que han excusado su asistencia y, en su caso, han delegado el voto y en qué otro miembro del consejo lo han delegado; se nombran también, si viene al caso, las personas invitadas a la reunión. 4) competencias: entre los sujetos asistentes se señalan los directores de la reunión, normalmente el presidente del consejo y el secretario, Resumiendo: los textos descriptivos se caracterizan por su pretensión de decir cómo son las cosas; los narrativos se parecen a los descriptivos, con la peculiaridad de que las cosas que describen son historias o relatos; los constatativos confirman, certifican, dan fe de eventos y declaraciones, y por eso mismo dotan de aseguramiento a las descripciones y a las narraciones. Para el derecho tienen relevancia todos ellos, aunque la tienen de distintas maneras. 

TEMA 40 TIPOS DE TEXTOS TEXTOS EXPLICATIVOS se algo es lo que hay que explicar. El algo se manifiesta lingüísticamente y, por tanto, es un texto. La explicación es un texto sobre otro texto. Es un metatexto. Esto es lo que significa una explicación, tal y como la entendemos en la vida cotidiana. Sin embargo, en el lenguaje filosófico-científico se ha impuesto una significación muy concreta del término explicación, contraponiéndolo al término comprensión. La explicación se aplica a las ciencias de la naturaleza. La comprensión a las ciencias del espíritu o de la cultura. Las ciencias de la naturaleza son aquellas que investigan y explican los fenómenos naturales, mientras que las ciencias de la cultura o del espíritu harían lo mismo con los fenómenos culturales o espirituales. Con un matiz. Las ciencias del espíritu o de la cultura no explicarían, en el sentido en que lo hacen las ciencias naturales, sino que si finalidad seria comprender los fenómenos culturales. Ambos grupos de ciencias se proponen explicar, aunque lo hagan de distinto modo atendiendo a la peculiaridad de sus respectivos objetos. Me parece preferible usar estos términos: explicación por la causa y explicación por si significado; o bien, estos otros dos, que les son equivalentes: explicación causalista y explicación hermenéutica. Distinguiré entre textos explicativos por las causas (o textos explicativos causalistas) y textos explicativos por su significado (o textos explicativos hermenéuticos). Los dos tipos de textos se caracterizan porque explican algo, si bien los primeros lo hacen investigando las causas de un fenómeno, y los segundos investigando su significado.

La dogmática jurídica explica los contenidos de los textos ordinamentales devolviendo sus significados. Tanto la sociología como la psicología se proponen comprender los fenómenos que investigan: los fenómenos sociales y los fenómenos psíquicos. Lo único que, para comprenderlos, necesitan analizar sus causas. Son, pues, ciencias causalistas y comprensivas a la vez. Ésta fue una de las grandes aportaciones de Max Webber: la sociología comprensiva. Un texto explicativo es aquel que explica un fenómeno por sus causas. Contempla el fenómeno investigado como un acontecer, un evento, que se produce porque es generado por otro evento o acontecer. La explicación causalista es una explicación de la génesis o generación del fenómeno investigado. Toda causa conlleva un efecto y todo efecto lo es de una causa. La conexión entre causa y efecto es un vinculo de necesidad. Si se produce la causa, necesariamente tiene lugar el efecto. Toda ley causal o ley científico-natural se expresa en los siguientes términos: si sucede el fenómeno A, necesariamente sucede el fenómeno B. O con mayor precisión, si A es, es B. Si es la cusa, es el efecto. Percibimos dos eventos, de tal modo que siempre que aparece uno de ellos aparece también el otro. La ciencia busca la relación entre ellos y establece la ley causal o científico-natural. Se la suele llamar asimismo ley natural, pero esta designación tiene el inconveniente de que puede llevar a confusión con la ley natural propia de la teoría del derecho natural. Para el iusnaturalismo, la ley natural es una ley ético-jurídica que expresa la idea de justicia. Las ciencias naturales contemplan el mundo desde la perspectiva del principio de causalidad. La explicación hermenéutica opera de modo muy diferente

.TEMA 41 TEXTOS PREDICTIVOS Textos predictivos son aquellos que se refieren a algo que sucederá en el futuro. Cuando la predicción tiene un sentido religioso, místico o supersticioso, recibe el nombre de profecía. En el derecho primitivo, en la medida en que está mezclado íntimamente con las creencias religiosas, no es infrecuente encontrar ceremonias y expresiones de alto valor simbólico, vinculadas a aquellas creencias. El estricto formalismo del derecho romano, hicieron que los textos con eficacia jurídica, tuvieran también ese carácter premonitorio y misterioso. Por el contrario, en el derecho actual, puede decirse que todo está impregnado de un sentido radicalmente laico. as predicciones seguras son aquellas que se derivan de modo inmediato de verdades incontrovertibles, sean estas verdades de tipo causal, sean de tipo lógico o de tipo convencional. Las predicciones de tipo lógico son aquellas que derivan de un razonamiento propio de la lógica. Son predicciones conclusivas: de premisas determinadas se concluye o deriva la conclusión. Ésta está contenida de algún modo en las premisas, y por eso si tengo las premisas predigo la conclusión. Las predicciones de tipo convencional son las que derivan de algo establecido por convención. A estas predicciones seguras podemos denominarlas predicciones impropias. Las predicciones en sentido propio o predicciones propias son aquellas en las que se afirma que algo sucederá porque hay probabilidades de que suceda. No hay seguridad, sino probabilidad, y dichas probabilidades se encuentran fundamentadas en datos más o menos contrastables, de que efectivamente ese algo sucederá o no sucederá. Los datos que se poseen pueden provenir de un estudio muy serio, o de observaciones directas de la realidad, de la experiencia misma. n resumidas cuentas: cuando nos encontramos ante un texto predictivo, estamos ante un texto que declara lo que en el futuro sucederá con cierta probabilidad.

Cuando mayor fuerza predictiva tenga el texto, tanto más alto será el nivel de probabilidad del acontecimiento predicho. Nos debemos preguntar ahora si en el derecho aparecen textos predictivos. Es muy frecuente encontrar preceptos en un ordenamiento jurídico que se expresan en un tiempo futuro. Para realizar un análisis hermenéutico de estas frases que aparecen en los textos ordinamentales, hemos de acudir necesariamente a la teoría de las normas jurídicas. Sabemos que las normas jurídicas de un sistema jurídico se presentan acabadas en éste y que el ordenamiento lo que hace, es suministrar el material textual bruto que permita la construcción de las normas. Otra manera de ver el problema es la siguiente.

Debido a que el código penal prohíbe el homicidio y establece el deber de imponer una pena a quien se demuestre que lo haya cometido, puede decirse que es probable que quien cometa un homicidio será sancionado con la pena correspondiente. Esta ultima frase es una predicción, que se apoya en la existencia de un precepto pena. El precepto viene a ser la razón o fundamento sobre el cual nos apoyamos para proferir una predicción. Si en los textos ordinamentales no es posible encontrar predicciones, eso mismo sucede en el texto sistémico, al menos en el sistema jurídico en sentido estricto. Más flexible, en este aspecto, es el texto sistémico en su sentido didáctico-expositivo, ya que en él pueden encontrarse afirmaciones y expresiones del más diverso género, con la finalidad de explicar o exponer la materia textual ordinamental. De igual modo a como encontramos, en el sistema didáctico-expositivo, textos históricos, sociológicos y psicológicos, no hay por qué desechar a los textos predictivos que, de algún modo, se apoyan en anteriores 

TEMA 42 TEXTOS EMOTIVOS DERECHO Y LITERATURA TEXTOS INTERROGATIVOS  Todos los tipos de textos que hemos estudiado en los epígrafes anteriores tienen en común el ser tipos de textos no directivos, esto es, son textos cuya función básica no es dirigir las acciones humanas, sino describirlas, narrarlas, explicarlas, predecirlas o similares. En el texto emotivo el emisor pretende despertar los sentimientos de su receptor o de sus receptores. La emoción generada por el texto poético puede provenir de la exaltación de acciones magnificas o de caracteres fuertes, como es el caso de la llamada poesía épica. También puede provenir la emoción de una evocación de un pasado entrañable y que nos retrotrae a un momento irrecuperable de nuestra vida. ¿Tienen que ver los textos jurídicos con la poesía y, en general, con el lenguaje emotivo? No puede decirse que la principal función de un texto jurídico sea la de causar emociones estéticas en quien los lee. El derecho no está reñido con la literatura. En cierto modo, el derecho es literatura; y, por otro lado, la literatura se ha ocupado no pocas veces del derecho. Que los textos jurídicos constituyen una forma de literatura es algo muy fácil de demostrar, precisamente porque la literatura no es otra cosa que un conjunto de textos. Cuestión distinta es si los textos jurídicos forman parte de la buena literatura. Entiendo por buena literatura aquellas cuyos textos demuestran el manejo exquisito del lenguaje.

Todo ámbito jurídico se concreta en definitiva en un conjunto más o menos amplio de textos jurídicos: los textos ordinamentales, los sistémicos, y aquellos otros que, no perteneciendo ni al ordenamiento, ni al sistema, si forman parte del ámbito y adquieren su sentido en cuanto que están conectados con la dualidad ORD/SIS. Por consiguiente, si todo ámbito jurídico toma cuerpo en un conjunto de textos, y los textos son lo que caracteriza a la literatura, no puede sorprender que la mencionada conexión sea algo más que un capricho de algunos teóricos. En la práctica, las preguntas son muy frecuentes. Los textos ordinamentales no plantean preguntas, sino que son la respuesta a las cuestiones que a sus creadores les plantea la vida social, económica y política. Todo precepto constituye una respuesta a una cuestión problemática. Puede decirse también que cada materia jurídica es la respuesta que se da un determinado tipo de problemas o cuestiones. Así, el derecho penal y el derecho penitenciario constituyen la respuesta a los problemas que se suscitan por la existencia de delitos. El derecho mercantil responde a las exigencias de la vida empresarial y económica. 

TEMA 43 TEXTOS PERSUASIVOS: Siempre que el emisor transmite su mensaje al receptor pretende conseguir algo de éste. Cualquier acto de lenguaje, en cuanto fenómeno de comunicación, conecta a dos o más personas. Quien emite el acto lingüístico se dirige a alguien para que éste haga, crea o conozca algo. El componente de carácter persuasivo puede tener muy diferente relevancia. Todos los días mantenemos este género de conversaciones y emitimos actos de comunicación similares. Su importancia no es otra sino la de transmitir información de nuestra vida cotidiana, de nuestros quehaceres y opiniones. La afirmación “ayer por la tarde estuve en el cine”, cobra otro carácter si el emisor está declarando ante un juez por una acusación de haber cometido un homicidio. Entonces, la frase se enmarca en un contexto muy diferente que cualquier otro supuesto. Así, una frase tan sencilla (ayer por la tarde estuve en el cine) conlleva, por consiguiente, componentes pragmáticos muy significativos que incluso pueden tener relevancia jurídica. De los componentes pragmáticos resaltan los aspectos persuasivos. Toda expresión lingüística conlleva un componente retórico. Componente que en ocasiones se hace explicito por el emisor del mensaje, y otras no, en cuyo caso va implícito en el mensaje. Incluso la obra más aparente fría y objetiva implica dicho componente. odos los textos, sin excepción, conllevan un componente retórico o persuasivo, y en este sentido todos los textos serian persuasivos. Ahora que hay textos cuya función primera y esencial es precisamente la de persuadir o convencer de algo. No es que impliquen un componente persuasivo, sino que están pensados directamente para persuadir. Estos textos propiamente persuasivos, o propiamente retóricos, se los suele clasificar desde antiguo en estas tres modalidades: textos políticos, textos apodícticos y textos forenses.

Detengámonos en cada uno de estos tipos: 1. Denominados textos políticos a aquellos textos que persiguen una finalidad política. El nivel del lenguaje político lo marca el conjunto de la llamada clase política. Cuanto más nivel cultural posean los miembros de ésta, más elevado será el tono de la confrontación retórica. Y viceversa. El lenguaje y los textos políticos no sólo aparecen cuando se está en campaña electoral. Todos los procesos de decisión constituyente y legislativa y los que condicen a la adopción de medidas por el poder ejecutivo van acompañados normalmente de justificaciones o fundamentaciones más o menos sólidas, y en ellas se manifiesta asimismo la habilidad o torpeza retórica. Si la retórica es el arte de convencer o persuadir, la oratoria es el arte de manejar las palabras en los discursos. Los autores suelen distinguir entre convencer y persuadir, aunque se trata de una cuestión demasiado sutil. Convencer es un término más fuerte que persuadir. Convencer significa el acto de “con-vencer” a una persona. La persona convencida ha sido ganada definitivamente para la causa del emisor, el cual ha estado convincente con su discurso. Supone una actitud interna de entrega del mensaje. Persuadir, en cambio, viene a significar que el receptor del mensaje, aunque no está absolutamente convencido de la idoneidad de la opinión mantenida por el emisor, está casi convencido; al menos, considera que la opinión del emisor es quizás mejor que las que se le oponen. 2. El segundo tipo de textos persuasivos lo forman los textos epidícticos. Se denominan de este modo aquellos textos o discursos cuya finalidad es ensalzar la figura y los meritos de una persona relevante. Los momentos de este tipo de textos son los de conmemoración de un acontecimiento o hazaña, concesión de una distinción significativa y, sobre todo, la muerte de un personaje. El discurso epidíctico es el que se emplea en un homenaje de todo tipo, sean funerarios o no. 3. Por último, tenemos los textos forenses. Son aquellos propios del foro, esto es, los que se relacionan con los procedimientos judiciales.

TEMA 44TEXTOS DIRECTIVOS:¿Qué es una directiva? Llamaos así a toda expresión de lenguaje (bien sea oral o texto escrito) cuya función es dirigir la acción. El emisor, al emitir su mensaje, pretende que el receptor actúe de determinada manera. Dentro del concepto de acción hay que entender tanto las acciones humanas como las animales, y dentro de las primeras tanto los actos con soporte físico como psíquico. También puede observarse cómo los mismos animales se dirigen entre sí determinados sonidos que son verdaderas directivas. Nos centraremos únicamente en los actos directivos cuyos emisores y receptores son seres humanos. El concepto de acción ha de entenderse en sentido amplio, integrador tanto de aquellos actos que poseen un soporte físico, como aquellos otros que carecen de dicho soporte. Tal es el caso de los pensamientos, de las creencias, de los sentimientos. Hay actos directivos cuya función es canalizar estos aspectos internos de la vida psíquica de las personas. Concepto de acción: sentido o significado de un movimiento o conjunto de movimientos físico-psíquicos. Hay actos puramente psíquicos. Estos actos, si bien carecen de soporte físico externo, si lo tienen interno. No se translucen al exterior, pero van acompañados de ciertos movimientos caporales internos que se producen, sobre todo, en el cerebro. El derecho no estima como jurídicamente relevantes esos actos puramente internos, pero otros órdenes normativos sí los tienen en consideración. Si hablamos de textos directivos, lo primero que hay que aclarar es de donde viene el término “directivo”. Directum es el participio pasado del verbo latino dirigió, direxi, directum; e Toda norma pertenece a un orden normativo, es decir, a un conjunto de normas. Toda norma es un miembro de un conjunto. En un ámbito jurídico no sólo encontramos normas, también encontramos promesas, ruegos, admoniciones, consejos, etc.

Si bien es verdad que el derecho es inteligible si no se compromete bien el carácter central de las normas de ORD/SIS, no lo es menos en la vida jurídica hay multitud de textos que no tienen carácter normativo, aunque, eso sí, no puede comprenderse su significado si no se conectan dichos textos con los textos normativos, esto es, las normas. Toda directiva conlleva un componente constitutivo. Esto quiere decir que una directiva, además de dirigir la acción, o pretender dirigirla, en una determinada dirección, crea o constituye algo que no existía antes de ser pronunciada o escrita. Si yo digo a mi mujer: “te ruego que vengas conmigo al teatro la próxima semana”, estoy emitiendo un acto lingüístico que tiene una doble dimensión: la dimensión constitutiva y la dimensión directiva. La primera consiste en que, al pronunciar aquellas palabras, he constituido o creado un ruego. La segunda es que, mediante esas palabras, me dirijo a mi mujer para moverla a que venga conmigo al teatro la semana próxima. Esta doble dimensión también puede contemplarse en las normas. La norma jurídica procedimental que establece el procedimiento para matricularse en la Facultad de Derecho cumple ambas funciones. Por una parte, crea, constituye, establece el procedimiento de la matricula. Antes de la norma, tal procedimiento lo ha creado. Ese es el aspecto constitutivo. Junto a él, está el aspecto directivo. La norma procedimental dirige la acción de quien quiere matricularse, le comunica qué tiene que hacer. Respecto de una norma jurídica deóntica es posible este mismo análisis. Toda norma deóntica, a la vez que crea un deber, dirige la acción del destinatario. De ambos aspectos, constitutivo y directivo en sentido estricto, el constitutivo es el prioritario. Si no se crea la promesa no hay promesa, y si no hay promesa no hay deber. 

TEMA 45LOS TEXTOS JURIDICOS EL TEXTO CONSTITUCIONAL Los textos jurídicos son de tres especies básicas: los textos ordinamentales, los textos sistémicos y los textos que, perteneciendo al ámbito jurídico, no son ni ordinamentales ni sistémicos. Los textos ordinamentales son aquellos que producen las decisiones jurídicas creadoras de material textual potencialmente normativo. El ordenamiento jurídico constituye una totalidad textual compuesta por textos ordinamentales tales como la constitución, las leyes, los reglamentos, así como los textos jurídicos de origen consuetudinario o los que son el resultado de una decisión implícita en el caso de los principios generales del derecho. También forman parte del ordenamiento jurídico las decisiones judiciales. El ordenamiento es el punto de partida para comprender cualquier tipo de fenómeno jurídico. Sin ordenamiento, sencillamente, no hay derecho. No existe un solo ordenamiento jurídico sino una pluralidad de ordenamientos jurídicos. Los textos jurídicos que pertenecen a un ámbito jurídico son de tres especies: textos ordinamentales, textos sistémicos y textos que no forman parte del ordenamiento ni del sistema. Entre estos últimos destacan todos aquellos textos que coadyuvan a la toma de decisiones, tales como: los textos que recogen los debates parlamentarios o doctrinales que conducen a la aprobación de una ley. Desde la perspectiva comunicacional un ámbito jurídico integra en su seno todos estos tipos de textos. También entran en el ámbito los actos o acciones cuyo significado sólo es alcanzable relacionando los movimientos en los que dichos actos o acciones se expresan al exterior con el significado que se desprende desde la lectura de dichos movimientos a la luz de la dualidad textual ORD/SIS. 

La decisión constituyente crea el texto constitucional, o sea, la constitución. La función esencial del texto constitucional es determinar la forma de gobierno de la entidad jurídica. Junto a dicha función básica, las constituciones estatales modernas suelen introducir en su articulador otros aspectos: determinan los valores y principio fundamentales del ordenamiento jurídico, entre los que destaca aquellos que articulan la relación del individuo con el Estado y sus poderes. El texto constitucional genera la nueva realidad del Estado. Puede afirmarse que la mayoría de los preceptos constitucionales está aquejada por la ambigüedad, ay que se trata de disposiciones muy generales que necesitan ser concretadas mediante la legislación y la jurisprudencia. La constitución, por su propia naturaleza textual, entraña un continuado proceso de interpretación y reinterpretación. Por eso, no puede entenderse sin la labor jurisprudencial de los tribunales, en especial del tribunal constitucional. Junto a la ambigüedad y a la flexibilidad de los textos constitucionales hay que destacar igualmente su enorme carga persuasiva y emotiva. El texto constitucional se compone de normas jurídicas acuñadas en el sistema gracias a la doctrina constitucionalista. Es un conjunto de mensajes de alto contenido político, ya que su función es integrar lo mejor posible a una población en unos ideales de convivencia común. Su destinatario o auditorio es el conjunto de poderes e individuos que conforman el Estado. Los textos constitucionales, sobre todo los propios de aquellos Estados que han sufrido regímenes autoritarios o totalitarios, acentúen los rasgos retóricos. 

TEMA 46 LOS TEXTOS LEGISLATIVOS Las diferencias entre la constitución y las leyes son claras en su jerarquía y en sus respectivas funciones, pero tienen aspectos comunes. La constitución es, ella misma, una ley. Es la ley jurídicamente superior, o, como suele decirse, la “ley de leyes”. Ésta es la característica del movimiento denominado en los últimos lustros “neoconstitucionalismo”. Intenta este movimiento restar valor a las leyes y otorgárselo a las constituciones para, por esa vía, dar mayor poder al tribunal constitucional y, en definitiva, al conjunto de los jueces. Esta deriva “judicialista” apoyada en el prestigio de la constitución y en el desprestigio de la ley es un disparate no sólo teórico, sino también práctico. Las críticas a lo que fue en su día la manifestación genuina del llamado positivismo legalista se han convertido en los últimos años en excesivas, y amenazan con romper el Estado de Derecho y la seguridad jurídica que éste debe proporcionar. En parte esas críticas son consecuencia del desprestigio de la “clase política”. Pero también se deben a que el lenguaje de los textos legislativos no es todo lo preciso, claro y accesible que podría esperarse. Es un hecho que si la función judicial ha merecido múltiples estudios doctrinales, teóricos y filosóficos, no ha existido similar actitud por el arte de legislar. Una nueva disciplina ha surgido en los últimos decenios que viene a cubrir esta significativa laguna en los estudios jurídicos. Tal disciplina lleva el nombre de “Teoría de la Legislación”. En el marco de la Teoría comunicacional, la Teoría de la Legislación tiene su lugar en la Teoría de las decisiones jurídicas. La primera nota característica de un texto legislativo es que ha de conciliarse con el texto constitucional. El texto legislativo ha de ser una prolongación de los contenidos normativos constitucionales. El texto legislativo supone una “aplicación” del texto constitucional. La constitución, además de establecer los poderes jerárquicamente superiores del Estado, proclama una serie de principios político-jurídicos y de derechos fundamentales que las leyes han de respetar y desarrollar.

Esto es lo común en numerosas constituciones. Desde el punto de vista meramente teórico, una constitución puede limitarse a establecer los órganos superiores del Estado y los procedimientos que éstos han de seguir para generar material textual normativo. En dicho caso, la constitución no preverá principios políticos materiales que afecten a los ciudadanos y delegará en el legislador esa función. El problema surge cuando en un país los vaivenes políticos están a la orden del día, generándose así cambios continuos del espectro partidista. Los países que han sufrido esos cambios tienen una desconfianza proverbial en las leyes. Eso les ha llevado a aprobar constituciones con preceptos de contenido político-jurídico y a elevar dichos preceptos a la categoría de “intangibles”. El Código civil regula las situaciones y relaciones jurídicas ordinarias en la vida de las personas, desde antes de nacer hasta después de morir. En el Código civil puede verse con gran nitidez la imbricación entre el lenguaje ordinario y el lenguaje de los juristas. Que un Código adopte términos del lenguaje normal u ordinario de los individuos a los que va dirigido es una característica común a todas las leyes. Lo es menos que términos propiamente jurídicos, acuñados por los juristas, pasen al lenguaje ordinario. Pero en algunos cuerpos legales sucede así. Una característica sobresaliente del Código civil y de las leyes civiles especiales es que contienen textos de Derecho dispositivo y textos del Derecho imperativo o cogente. 

TEMA 47 LOS TEXTOS JUDICIALES Los textos judiciales contemplan situaciones concretas que de algún modo son problemáticas, y resuelven el litigio mediante una norma individual dirigida a las personas enfrentadas. Un lugar especial ocupa el tribunal constitucional, cuya función básica es controlar la constitucionalidad de las leyes. En esta tarea, el tribunal constitucional realiza una función de “legislador negativo”. Esto quiere decir que el mencionado tribunal, aunque no emite leyes, sí invalida algunas leyes, o partes de las mismas, promulgadas por el parlamento. Si, además de esta función básica, el tribunal constitucional se ocupa también de los conflictos entre personas, entonces en esas tareas sí estaría realizando una función judicial. Tal es el caso del Tribunal constitucional español. Para los efectos del análisis textual, puede afirmarse que las sentencias del Tribunal constitucional, al menos al resolver litigios entre las entidades aludidas y al resolver los litigios de amparo, se asimilan a las sentencias de cualquier otro tribunal. Una sentencia es una norma individual que “aplica” una norma general a un caso. El emisor es el juez o el tribunal. El mensaje es la sentencia. Y el destinatario directo o inmediato es el afectado o afectados por la sentencia.

Destinatarios indirectos son aquellas personas que, aunque no vengan afectados por la sentencia, sí les sirve para “tomar nota” de su contenido. La sentencia judicial se ha transformado, de este modo en un texto jurídico de enorme valor para comprender cómo funciona un sistema jurídico desde el interior de sí mismo. Tiene una estructura deductiva que recuerda al silogismo: parte de lo general para decidir un caso particular. La estructura deductiva mencionada sólo se hace patente, sin embargo, después de que el juzgador haya construido los hechos mediante la interpretación y valoración de las pruebas y los indicios, y asimismo haya dado forma definitiva a las normas jurídicas que estima aplicables al supuesto fáctico. Tanto los hechos como las normas jurídicas aplicables son el resultado de una labor de construcción hermenéutica. En ese “ir y venir de la mirada”, el juez es un intérprete, un hermeneuta, que se enfrenta ante una realidad bifronte: hechos y normas; normas y hechos. Va del hecho a la norma, y de la norma al hecho, en un ir y venir. La complejidad no acaba ahí. No puede creerse que en la actividad judicial haya, por una parte, la construcción de hechos y normas, y por otra, la decisión del fallo. También la construcción, tanto de los hechos como de las normas, desemboca en decisiones. El juez ha de decidir qué hechos ocurrieron en definitiva, y ha de decidir asimismo qué interpretación da a los textos legales y a los textos de otro tipo que considere aplicables al caso. 

TEMA 48 COMENTARIOS DE SENTENCIAS Nunca se enfatizará la importancia que tiene la jurisprudencia de los tribunales para comprender las peculiaridades del O.J. Cuando los jueces se enfrentan a los casos y les dan la solución que les corresponde, están haciendo realidad el Derecho positivo. La jurisprudencia de los tribunales viene a ser así el campo de pruebas del Derecho. Si deseamos saber cómo funciona el Derecho en un país, no podemos quedarnos en la Constitución y en las leyes. El Derecho se consuma en sentencias de los jueces. Claro es que las sentencias no concluyen todo el proceso de creación y determinación del Derecho que comienza en la constitución. Es necesario también tener en cuenta el momento de su ejecución. Si el juez dicta una sentencia pero luego no se cumple, la eficacia del Derecho queda maltrecha. Por lo tanto, la radiografía real de un sistema jurídico nos la proporciona el conjunto del mismo. Si las leyes son deficientes, las sentencias judiciales difícilmente solventarán los problemas. Si los jueces son negligentes o parciales, si las sentencias no se cumplen, etc el Derecho tampoco funcionará. Son muchos los factores que pueden constituir un fracaso del Derecho. Otro aspecto sustancial de la jurisprudencia de los tribunales es el ser decisiva para la construcción del sistema.  Sucede que la en la Ciencia de los juristas no se dispone de un procedimiento que permita comprobar la verdad de las propuestas doctrinales ni de los resultados alcanzados tras largos razonamientos. Las ciencias empíricas siempre pueden acudir a los experimentos para verificar o descartar hipótesis o resultados de la investigación. En la Dogmática jurídica esto no es posible pues esta no implica un conocimiento de hechos sino que se limita a interpretar los textos ordinamentales para construir el sistema que refleja el ordenamiento. La construcción del sistema se hace por otras vías como el recurso a la opinión unánime o dominante de los juristas y a la opinión que acaba triunfando en la jurisprudencia de los tribunales. La determinación de esta opinión no es algunas veces, ni inmediata ni precisa.

En el segundo aspecto, me centro en las sentencias del TC español, aunque en ocasiones es necesaria también la referencia a otros tribunales constitucionales, y también al TS español, ya que no es infrecuente que el TC se pronuncie en amparo sobre una sentencia previa del TS. Teniendo en cuenta las citadas particularidades de mi propia experiencia, expongo los puntos que suelo proponer a mis alumnos para que desarrollen el comentario de la sentencia. El esquema que viene a continuación es el esquema relativo a derechos fundamentales pero que puede aplicarse a cualquier sentencia de cualquier tribunal. Tan solo será necesario adaptarlo a las peculiaridades propias del O.J y a las del tribunal que haya dictado la sentencia. ESQUEMA PARA EL ANÁLISIS DE SENTENCIAS 1. Designación de la sentencia. 2. Hechos. 3. Aspectos procesales previos y tipo de recurso al que responde la sentencia. 4. Alegaciones de las partes. 5. Tema o temas de la sentencia. 6. Artículos de la CE o Convenios Internacionales invocados en la sentencia. 7. Legislación y tratados internacionales citados o aludidos. 8. Desglose de los diversos razonamientos del tribunal. 9. Análisis de la ratio decidendi. 10. La cuestión de los límites de los derechos subjetivos. 11. Criterios interpretativos adoptados. 12. Ponderación de los bienes jurídicos en conflicto. 13. Análisis de los votos particulares, si los hubiere. 14. Principios y conceptos doctrinales manejados. 15. Aspectos críticos que sugiere la sentencia. 16. Otros aspectos. 

TEMA 49EL PROBLEMA DEL METODO Desde que René Descartes escribió El Discurso del Método, las ciencias y la Filosofía se han comprometido con un método. Lo que define a una ciencia es su objeto (materia que investiga) y método (modo que emplea para llevar a cabo la investigación. Cada ciencia acota un aspecto de la realidad de acuerdo con el método que practica. La Física, la Química y la Biología son ciencias cuyo objeto es la naturaleza como conjunto de fenómenos observables, pero cada una determina el método y delimita el objeto. Se denomina objeto material de una ciencia a la materia genérica que investiga, sin haberla acotado suficientemente desde la perspectiva metódica. Así, tanto la Física como la Química tienen como objeto material los fenómenos naturales que conforma la materia de estas ciencias de la naturaleza. El método (del griego méthodos, camino) es el procedimiento que haya que seguir en el razonamiento para llegar a resultados ciertos o aceptables. Se aplica a los campos tanto de la ciencia como del conocimiento humano. Todo método se concreta con un calificativo que señala lo esencial del procedimiento del método de que se trate. • Método inductivo: Es el procedimiento cognoscitivo que parte de la observación de hechos o casos particulares y llega a la conclusión de una verdad general. El hecho de que todos los días veamos cómo sale el sol, inducimos que mañana y los demás días del futuro el sol saldrá igual o si todos los cisnes que hemos visto son blancos, inducimos que en el futuro los cines también serán blancos. Método causalista: Contempla los fenómenos naturales en una cadena de causas y efectos. Al poner un recipiente de agua al fuego, el agua se evapora y llegamos a la conclusión de que el calor es causa de la evaporación. Dice Hume que esta conexión entre causa (calor) y efecto (evaporación) no la podemos probar, sino que es el resultado de una asociación de ideas. • Método deductivo: Va de lo general a lo particular. Es el silogismo, figura lógica que establece dos premisas, de la que deriva una conclusión cierta.

• Observación de la realidad: Es una frase que aparece en los libros que tratan del método tanto de las ciencias naturales como de las humanas. Es una frase ambigua como para marcar un método a cualquier disciplina y requiere de reflexión sobre lo que significa “observar” y “realidad”. • Método comparativo: Compara realidades diversas para establecer igualdades, semejanzas y diferencias, así es posible clasificar los entes, realidades o conceptos estudiados. La clasificación de las aves en gallináceas, zapadoras, palmípedas, rapaces, nos permite agruparlas según los criterios que establecen las igualdades, semejanzas y diferencias. • Método histórico: No es necesario aplicarlo a las ciencias exactas y naturales. Se puede ser un gran matemático sin saber gran cosa de la historia de las Matemáticas. Lo que no se acepta es que se cultive una ciencia social o humana sin el conocimiento histórico. Respecto del Derecho, el conocimiento científico de un ORD / SIS exige el estudio de la historia de las instituciones jurídicas de un ámbito, así como de las construcciones doctrinales llevadas a cabo por la Dogmática del Derecho. • Método filosófico: Es el conocimiento sistemático y fundamentado coherentemente en una concepción general.  • Método hermenéutico: 

TEMA 50 METODO JURIDICO O METODOS JURIDICOS  Los autores tienen la costumbre de tratar el método jurídico como si fuera unitario para los aspectos teóricos y prácticos relacionados con el Derecho. Parten, de que hay una Ciencia jurídica y que el método es único. De igual modo a como la Física y la Geometría son una ciencia con un método propio, así debe suceder con el Derecho. El razonamiento de fondo sería: si se pretende edificar una Ciencia jurídica debe hacerse de acuerdo con un único método jurídico. Este modo de razonar implica una concepción ontologista y estereotipada del fenómeno jurídico. Si se afirma que el Derecho es un conjunto de normas, estamos ante el método normativo de la Ciencia jurídica. Si se sostiene que el Derecho es un conjunto de hechos, estamos ante el método sociológico o psico-sociológico. Si se dice que el Derecho es una realidad ideal, o sea, la idea de la justicia, estamos ante el método especulativo o filosófico. Si se asegura que el Derecho es historia, estamos ante el método histórico. Las Ciencias jurídicas son: • La Teoría del Derecho también se puede denominar Filosofía del Derecho. • La Dogmática jurídica también denominada Jurisprudencia, Doctrina jurídica, Ciencia del Derecho o Ciencia de los juristas. La Dogmática jurídica se divide en Derecho civil, penal, constitucional adquiriendo su sentido en el conjunto.

La Dogmática jurídica es la ciencia tradicional de los juristas, por eso se la llama también Ciencia del Derecho o Ciencia de los juristas. Además existen otras ciencias cuyo objeto es conocer el Derecho desde la perspectiva del sociólogo, del psicólogo, del historiador de la política o de la economía, del filósofo generalista, del antropólogo, del economista, etc. A estas se les denomina Ciencias sobre el Derecho. La diferencia entre las Ciencias del Derecho (Teoría del Derecho y Dogmática jurídica o Ciencia de los juristas) y las Ciencias sobre el Derecho, es que las primeras investigan el Derecho desde dentro y adoptan perspectivas internas mientras que las segundas lo hacen desde fuera y adoptan perspectivas externas No es posible confundir el aspecto económico y el aspecto jurídico de una misma relación social entreverando los hilos de la Economía en la trama de la técnica jurídica, porque el objeto de la ciencia jurídica son las normas y no las leyes económicas o naturales”. El objeto de la Ciencia de los juristas son los textos ordinamentales (normas) mientras que el objeto de la Economía es otra cosa diferente”. Traducidas estas ideas en términos de la Teoría comunicacional diremos que la Ciencia de los juristas tiene por objeto de estudio los textos jurídicos ordinamentales que conforman el ordenamiento jurídico 

TEMA 51 METODO DOGMATICO ES DESCRIPTIVO O PRESCRIPTIVO No es posible confundir el aspecto económico y el aspecto jurídico de una misma relación social entreverando los hilos de la Economía en la trama de la técnica jurídica, porque el objeto de la ciencia jurídica son las normas y no las leyes económicas o naturales”. El objeto de la Ciencia de los juristas son los textos ordinamentales (normas) mientras que el objeto de la Economía es otra cosa diferente”. Traducidas estas ideas en términos de la Teoría comunicacional diremos que la Ciencia de los juristas tiene por objeto de estudio los textos jurídicos ordinamentales que conforman el ordenamiento jurídico Hay que tener en cuenta en el Derecho, de que un ordenamiento jurídico disponga de preceptos para establecer reglas metódicas que han de seguir sus exégetas para interpretarlo y construir el sistema. Esto no sucede en la Física que tiene su método impuesto por los físicos, pero la naturaleza es muda y en la Sociología sucede igual, las reglas no las dicta la sociedad sino que las imponen los sociólogos por su reflexión. En la Ciencia de los juristas y en la práctica del Derecho las cosas son diferentes, ya que el ordenamiento jurídico por medio de preceptos puede imponer a los juristas criterios interpretativos y constructivos. En España, el Código Civil expresa con carácter normativo general los criterios para interpretar los preceptos del cuerpo legal y del conjunto del Derecho vigente. Se trata de preceptos cuyo objeto es la interpretación del resto de los preceptos. No ordenan una “conducta normal” (la conducta de que el deudor pague su deuda al acreedor), sino una “conducta interpretativa” (que el juez interprete un precepto acudiendo a la analogía). Constituyen un Derecho del Derecho.

En la teoría del método jurídico hay que diferenciar tres esferas: • Teoría general del método jurídico: Es la que corresponde tratar en la Teoría del Derecho. La teoría general se propone plantear el método general para la construcción sistemática, último objetivo de la dogmática jurídica. Constituye una derivación teórica de cómo se entiende la Ciencia de los juristas y es una disciplina prescriptiva que propone como idóneo un modelo cognoscitivo y unas reglas de procedimiento para la interpretación constructiva del sistema jurídico. Que sea prescriptiva no implica que no se fije en cómo proceden los juristas de hecho, y cómo han procedido en el pasado en el trabajo. Los modos de proceder de las comunidades de los juristas es conveniente y necesaria, para comprender la Ciencia del Derecho. La Historia de la Ciencia de los juristas y la investigación comparatista de las metodologías jurídicas constituyen una buena preparación para teorizar la teoría del método jurídico con alcance general. • Criterios interpretativos impuestos por cada ordenamiento jurídico para el conjunto del ordenamiento: Son preceptos jurídicos que ordenan cómo interpretar los preceptos jurídicos, constituyen Derecho del Derecho. En el Derecho español vigente, son los arts. 3 y 4 del Código civil. El párrafo 1 del art. 3 establece: “Las normas se interpretarán según el sentido de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo a su espíritu y finalidad”. Es una norma deóntica que establece como deber jurídico una conducta interpretativa y va dirigida directamente a los órganos aplicadores del Derecho. • Preceptos que establecen citerior particulares de materias o ramas jurídicas concretas. Los arts. 1.281 a 1.289 del Código civil español (“De la interpretación de los contratos”) o el art. 675 (interpretación del testamento). 

TEMA 52METODO HERMENEUTICO ANALITICO: CARACTERES GENERALES El método apropiado en la Teoría comunicacional del Derecho es el método hermenéutico – analítico, por tanto, a la Teoría comunicacional también se la puede llamar Teoría hermenéutico – analítica del Derecho que pone el acento en el aspecto metódico. Las otras denominaciones de la Teoría comunicacional son: Análisis del lenguaje de los juristas y Teoría de los textos jurídicos. El término “comunicacional” apunta a los diversos procesos de comunicación que tienen lugar dentro de un ámbito jurídico. En la expresión análisis del lenguaje de los juristas, hay que entender la palabra “análisis” en sentido amplio, como “examen” o “investigación” inclusivo en la hermenéutica. La Teoría de los textos jurídicos tiene como objeto los textos jurídicos, englobando los textos jurídicos escritos, los que proceden del lenguaje oral e incluso los actos y omisiones. La Teoría hermenéutico – analítica del Derecho expresa la definición genérica del método y la Teoría comunicacional del Derecho aplica el método hermenéutico – analítico. Con la designación método hermenéutico – analítico estamos designando un método mixto, por una parte, es una manifestación de la hermenéutica y por otra, lo es de la analítica. La hermenéutica enlaza con, y es producto de, las ciencias del espíritu y de la cultura, del humanismo y del estilo literario mientras que la analítica va vinculada al modo de proceder de las Matemáticas y de las ciencias de la naturaleza, del rigor científico y del estilo geométrico. Históricamente se han presentado como “dos culturas” separadas por un abismo infranqueable  Analítica es equivalente a investigación de los componentes simples de una realidad, sea ésta la que sea.

Se aplica al Álgebra y a la Geometría (Álgebra analítica, Geometría analítica), se aplica a la Química (Química analítica), a la Medicina (Bioquímica analítica, análisis clínico), se aplica al Lenguaje (análisis lingüístico) y se aplica a la Filosofía (Filosofía analítica). Todas estas denominaciones tienen en común el procedimiento. Consisten en descomponer un todo en sus elementos simples, para conocer cada uno de ellos y mediante su suma y reciprocas relaciones, llegar a entender su estructura. El análisis es formal, tiene una tendencia sistémica y sus tres componentes son los conceptos, relaciones y estructura sistémica. Hermenéutica y analítica apuntan a dos aspectos del texto que son diferentes y complementarios. La primera se dirige al sentido y al contenido mientras que la segunda a los componentes formales y a la forma. Esta conjunción hermenéutica – analítica solo es posible insertándola en la tradición. Asumir una tradición permite y exige que el pensador se acerque a los problemas con una precomprensión, lo que supone tener ideas sobre lo que se investiga. Quien ha estudiado Historia del Arte se aproxima a un cuadro de modo muy diferente a como lo hace el profano que no tiene idea de la Historia ni tiene una cultura artística general. Quien lee un artículo de un Código o de una Ley no puede captar lo que se dice de la misma manera que los entiende una persona que ha realizado estudios de Derecho con profundidad. 

TEMA 53 EL METODO HERMENEUTICO ANALITICO EN LA TEORIA COMUNICACIONAL DEL DEREHCO  Teoría de la Dogmática jurídica o Ciencia de los juristas y Teoría de las Decisiones jurídicas, estas tienen en común: • Las tres perspectivas parten de la idea de que el Derecho se manifiesta en los diversos ámbitos jurídicos (AMB) bajo la forma de procesos de comunicación concretados en textos. De esos textos, la dualidad texto ordinamental / texto sistemático (ORD / SIS) constituye el eje textual básico, para entender los procesos de comunicación. El asesoramiento de un abogado a su cliente o el debate argumentativo que tiene lugar en un pleito. • Contemplan el Derecho desde dentro. La perspectiva de la Teoría comunicacional es interna o inmanente, no se niega contemplar el Derecho desde fuera, pero se sostiene que las perspectivas externas corresponden a otras disciplinas, como la Sociología jurídica, la Psicología jurídica, el Análisis económico del Derecho o la Antropología jurídica. La Historia del Derecho puede elaborarse tanto con perspectiva interna como externa. • La Teoría comunicacional y cada uno de sus niveles hacen uso del método hermenéutico – analítico. Los tres niveles de análisis mantienen una dependencia recíproca. Desde el punto de vista genético, lo primero es la decisión. Todo en el Derecho positivo se genera por decisión. La decisión constituyente, la decisión legislativa, la decisión judicial, la decisión administrativa y la decisión negocial constituyen los tipos de decisión jurídica por los que se genera el texto ordinamental. Si no hay decisiones, no hay texto ordinamental, y si no hay texto ordinamental no hay Derecho. Esta idea corresponde a lo que, en la lingüística y la filosofía del lenguaje, es la pragmática. Sin actos lingüísticos no hay lenguaje y no hay texto. El principio de prioridad de la pragmática puede expresarse así: de los tres niveles del lenguaje, la pragmática constituye el punto de arranque, porque da lugar a las palabras y porque genera sentido (semántica), sobre la cual puede verificarse el análisis sintáctico. 

La necesidad y universalidad de la hermenéutica es común al método jurídico y al comentario de los textos literarios pero hay diferencias. El método jurídico puede usar todos los instrumentos típicos del comentario de textos pero posee peculiaridades propias. El método jurídico o de la Ciencia de los juristas posee una tradición propia que ha hecho posible la acuñación de términos y conceptos jurídicos, exclusivos del lenguaje de los juristas. La precomprensión de los juristas es solo posible por la formación que los juristas adquieren a lo largo de su vida, primero como alumnos de la Facultad de Derecho y luego como ejercientes o teóricos. El método jurídico (hermenéutico-analítico) realiza en la Dogmática las siguientes operaciones: • Interpretación del texto ordinamental con la finalidad de construir sistema. • Construcción del sistema y de las instituciones y normas jurídicas del que aquel se compone. • Explicitación de la precomprensión o pre-juicios legítimos con los que el jurista se aproxima a los textos jurídicos por mor de la tradición científica y profesional de la que forma parte. Esta operación se lleva a cabo mediante la Historia del Derecho que es una disciplina autónoma y una parte de la Dogmática jurídica. • Creación de normas jurídicas no explicitadas en el ordenamiento, lo que hace que la Dogmática jurídica sea un conocimiento creativo o re-creativo y que a la Ciencia de los juristas se la pueda considerar una ciencia práctica o teórico-práctica. • Tratamiento analítico de los conceptos jurídico-dogmáticos, así como de los intereses protegidos y los valores que el ordenamiento jurídico encarna. El conocimiento de la Dogmática proporciona a quien la práctica y domina como el jurista que hace la crítica de la legislación vigente o de la jurisprudencia de los tribunales

TEMA 54 LA INTERPRETACION DEL DEREHCO Y LA INTERPRETACION EN DERECHO La interpretación consiste en un conjunto de actividades del intelecto que tienen la finalidad de entender o comprender algo. Va ligada de manera indisoluble a todas las formas del conocimiento, aunque en cada una de ellas adquiere matices y modulaciones especiales. Así pues, todo acto comunicacional conlleva una interpretación, o sea, un acto de captación del sentido de lo expresado en el acto comunicacional. Por eso, parece un principio cognoscitivo incontrovertible el principio de la omnipresencia de la interpretación en todo proceso de comunicación. Sin interpretación no es posible el entendimiento ni la comprensión del acto lingüístico del que soy destinatario. Dentro de un proceso comunicacional pueden darse los malentendidos.

Las obras humanas pueden estar bien hechas o defectuosas. Con la expresión ''Obras Humanas'' nos referimos a todo lo que hacemos ya sea desde una sencilla frase hasta la promulgación de una ley en un parlamento. Por lo tanto, para valorar si una obra humana está bien hecha o es defectuosa existen varios criterios, unos subjetivos y otros de naturaleza objetiva. Pero en definitiva, toda Interpretación es constructiva del sentido definitivo que se adscribe al mensaje. La construcción implica creación o recreación: no se conforma con el mensaje tal y como aparece, sino que al construirlo lo recrea. Todo esto es aplicable plenamente a los textos jurídicos, así como a los hechos de significación jurídica Desde la Teoría comunicacional del Derecho, entendemos el fenómeno de la interpretación como omnipresente. No somos partidarios de hablar de la interpretación del Derecho, sino de la interpretación en el Derecho; lo que es algo muy diferente. El concepto central para entender cómo operan los actos interpretativos no es únicamente el de la ley, sino el del ámbito jurídico (AMB). (NOTA: Todo ámbito jurídico comprende en su seno al conjunto variado de procesos de comunicación, que van desde el proceso constituyente, al proceso dialógico que acompaña la celebración de cualquier contrato) Por lo tanto, no hay interpretación del Derecho, sino procesos de interpretación que acompañan siempre y en todo momento a los textos que se generan en el ámbito jurídico y asimismo a los actos comunicativos que dan lugar a la generación de dichos textos con significado o relevancia jurídica.

TENMA 55 INTERPRETACION Y COMPRENSION DE LOS TEXTOS JURIDICOS: AÑLGUNAS PECULIARIDADES El Derecho es literatura, al igual que la Biblia, pero ambos son literatura de determinada especie. Por lo tanto, los textos jurídicos pueden ser contemplados como un género de literatura por lo que es posible ejercer sobre ellos una labor de corte exclusivamente lingüístico y estilístico, que pongan en relieve esos aspectos. Así, junto al análisis literario de los textos jurídicos es preciso, además, un examen de sus peculiaridades, precisamente como jurídicos. Para resaltar esas peculiaridades, quizás nada mejor que recurrir a la comparación entre una novela y un código Lo primero que llama la atención es que una novela cuenta una historia mientras que un código no cuenta una historia sino que ordena una serie de aspectos de la vida humana por lo tanto el primero es un texto narrativo mientras que el segundo es un texto prescriptivo o regulativo. Así, lo que caracteriza a cualquier texto jurídico es esa función directiva que puede ser de diversa naturaleza y aunque, en los textos jurídicos pueden aparecer relatos, esto es un ''relato de los hechos'' que viene a ser en realidad una parte del texto jurídico.  Otro problema significativo es el que, en el Derecho, se conoce con el nombre de ''lagunas''. (NOTA: se denomina laguna a la situación en la cual parece que el legislador olvidó regular un aspecto determinado de la materia objeto de la ley que se trata de interpretar y aplicar). La Teoría Comunicacional sostiene que una de las funciones del sistema jurídico es justamente la de llenar dichas lagunas, es decir, completar el texto ordinamental y presentar el texto sistémico libre de ellas, de igual modo a como le debe presentar también liberado de contradicciones. El texto sistémico es el ''texto elaborado'' que carece de sus defectos. El sistema jurídico refleja todo el ordenamiento y lo hace de un modo exigente: en él se halla contenido el conjunto del ordenamiento, pero expuesto de tal manera que es completo, lo que implica que no deja ''rotos'' ni ''descosidos'' en su exposición. Por lo que si las lagunas caben en el ordenamiento, no caben en el sistem 

TEMA 56: INTERPEETACION E INTERPRECTACION DECISIONAL EL HORIZONTE CASUISTICO La calificación jurídica de un acto depende, por tanto, de la lectura que se haga de los movimientos físico-psíquicos que componen la ''acción básica'' de dicho acto. (NOTA: se llama ''acción básica'' a la interpretación más descriptiva posible de una acción.) Así, la comprensión de los procesos comunicacionales que se dan dentro de un ámbito jurídico, así como de los textos de diversa especia que son resultado de dichos procesos y también de las ''acciones básicas'' que los sujetos realicen dentro del ámbito, implica necesariamente la tarea interpretativa. La Interpretación no es un ''añadido'', sino que es un componente sustancia de la comprensión. Ahora, nos toca diferenciar entre la actividad interpretativa que tiene lugar en el seno de la Dogmática Jurídica de aquella que se produce en los procesos de toma de decisiones. Es decir, hay que diferenciar entre la interpretación dogmática o ''científica'' y la interpretación decisional. La Interpretación Dogmatica o Científica es la propia de un civilista o un penalista que escriben un tratado de sus respectivos materias. Tiene por finalidad la construcción del sistema jurídico y, dentro de éste, de las instituciones que lo componen y también de las normas jurídicas que integran la estructura institucional del sistema. Puede decirse que todos estos elementos van juntos: sistema jurídico, instituciones jurídicas y normas jurídicas son inseparables. La Dogmática Jurídica es una ciencia práctica, esto quiere decir dos cosas: primero que produce normas jurídicas y en segundo, que su objetivo es aplicar dichas normas a los casos. En definitiva, va dirigida a lo que suele llamarse la ''aplicación del Derecho''.

Así, la misión principal del Jurista Dogmático es alcanzar el conocimiento tan profundo en Derecho que le permite una exposición sistemática, coherente y luminosa del mismo. Esto se puede decir de la manera en que un juez se encuentra con un caso concreto mientras que un Jurista Dogmático se enfrenta ante un horizonte casuístico. Así, esta noción de horizonte casuístico implica varios aspectos sustanciales que es preciso destacar: 1. La Dogmática es una disciplina auxiliar de la actividad resolutoria de casos. 2. Supone que la Dogmática tiene en cuenta los casos 3. Conlleva la idea de que no es posible una Dogmática bien construida sin el conocimiento profundo de los casos solucionados por la jurisprudencia de los tribunales 4. La Dogmática no tiene por qué contentarse con la sola consideración de los casos resueltos jurisprudencialmente, sino que puede inventar casos recurriendo a la imaginación jurídica. En definitiva, La Dogmática Jurídica es una ciencia práctica, esto es, orientada a la praxis del Derecho proporcionando conocimiento, si, pero no se trata de un conocimiento abstracto, sino orientado a la resolución de casos. En suma, aunque la Ciencia de los Juristas no resuelva casos en el mismo sentido que lo hacen los jueces y, en general, los ''órganos aplicadores'', no es menos cierto que los tiene en cuenta en un grado mayor o menor. • La Interpretación Decisional es la que, al legislar, realiza el legislador respecto de la constitución, o la que lleva a cabo el juez al aplicar la ley al caso. 

TEMA 57 DOGAMTICA JURIDICA E HISTORICA DEL DERECHO LA RELEVANCIA HERMENEUTICA DE LA TRADICION  En el campo jurídico, las ideas de autores como Engels o Marx tuvieron una gran influencia aunque el pensamiento historicista que más caló en los Juristas fue, y creo que sigue siendo, el desarrollado por la denominada Escuela Histórica del Derecho. Por lo que, esta escuela mantuvo la tesis básica de que el Derecho es producto del pueblo, del ''espíritu popular''; por tanto, el resultado de la historia del pueblo o de la nación, y no un conjunto de principios generados por la elucubración de sabios profesores iusnaturalistas. Así, podemos llegar a la conclusión de que el Historicismo Jurídico no simpatiza con el Derecho Natural de la Ilustración ya que para los integrantes de la Escuela Histórica de Derecho, las construcciones del iusnaturalismo iluminista demostraban una profunda agudeza pero no reflejaba la realidad del Derecho vivo que les interesaba. Sin embargo, la escuela no sostuvo una concepción unitaria de lo que había entender por Derecho Vivo o Vigente: • Para unos, como Savigny o Puchta, dicho Derecho era el Derecho romano que, merced a la percepción, regía efectivamente las relaciones jurídicas de las personas --> Esta rama romanista fue la que se acabó imponiendo. • Para otros, como Eichhorn, el verdadero Derecho popular había que buscarlo en el Derecho germánico, habida cuenta de que era precisamente éste el que representaba el autentico ''espíritu del pueblo' 

Por lo tanto, La Historia del Derecho ostenta una peculiaridad y es que el estudio histórico del Derecho puede hacerse con una perspectiva interna o inmanentista, o con una perspectiva externa: - La primera se centrará en la evolución jurídica a partir de los textos generadores potencialmente de normas jurídicas. - La segunda no se contentará con esto sino que pondrá su foco en la explicación causalista de dichos textos. ''Explicación causalista'' quiere decir, en este caso, que no se contentará con comentar los cambios legislativos o, en general, de los textos jurídicos, sino que se propondrá analizar los porqués de dichos cambios e igualmente buscará explicar los efectos de las instituciones y de la legislación reguladora de las misma ta manera de ver las cosas nos conduce directamente a una idea muy cara a la Hermenéutica. El estudio de la Ciencia de los Juristas a lo largo de su dilatada evolución, supone nada menos que hacerse con la tradición jurídico; esto es, con los modos de pensamiento y de razonamiento de los juristas, con las categorías y conceptos por ellos acuñadas, por los principios que han presidido y presiden sus actuaciones. 

TEMA 58 LOS INTERPRETES QUIEN PUEDE Y QUIEN DEBE INTERPRETAR Al ser la interpretación una función del intelecto, está en su naturaleza el ser absolutamente libre. Todo individuo está capacitado para leer un texto escrito y otorgarle una determinada interpretación por lo que podemos decir que la Interpretación es una actividad libérrima por ser una actividad del pensamiento. La experiencia, en efecto, nos muestra que los individuos interpretan constantemente todo lo que sucede a su alrededor. Por todo esto, la Interpretación es una actividad necesaria, universal y omnipresente ya que sin ella, el ser humano se sentiría perdido en un medio de un mundo que se le antojaría caótico. Es por ello, que mediante la interpretación lo que nos rodea adquiere sentido y podemos decir, por tanto, que la interpretación constituye un aspecto o elemento constitutivo del conocimiento humano. Así, hay una distinción en materia interpretativa que corresponde a la división que, dentro de la Teoría Comunicacional, hemos establecido, entre, por una parte la Teoría de las Decisiones Jurídicas, y por otra, la Teoría de la Dogmática Jurídica.

• La interpretación que tiene lugar en los procesos de decisión o en relación con los procesos de decisión, es una interpretación jurídica decisional. • Mientras que la que se realiza en el seno de la Ciencia de los Juristas es una interpretación dogmatica. La diferencia básica entre ambas radica en que mientras que en la primera función interpretativa se relaciona con un hecho concreto que hay que resolver, en la segunda, no se relaciona con el hecho concreto sino con el horizonte casuístico. Por lo tanto, el sujeto de la interpretación decisional es el práctico del Derecho (Juez, Abogado, notario..etc) mientras que el sujeto de la interpretación dogmática es el jurista teórico( civilista, penalista, mercantilista... etc) 

La concepción de la norma jurídica corresponde por lo general a lo que en esta obra he denominado la concepción homogénea: toda norma de Derecho es bimembre, se compone de dos elementos: supuesto de hecho y consecuencia jurídica. - El supuesto de hecho está formulado de modo genérico por lo que contempla un caso típico y el juez lo único que ha de hacer es ''introducir'' el caso concreto en el caso genérico correspondiente; en esto consiste la actividad subjuntiva. - Una vez realizada la subsunción, le queda aplicar la consecuencia jurídica que está en la norma. Se trata así, prácticamente de una aplicación mecánica, en la cual el juez no aporta nada de su propia cosecha. A esta concepción de las leyes y de la actividad subsuntiva de los jueces subyace una ideología jurídica, que se caracteriza por la sacralización de la ley. Así pues, Hobbes desarrolla la idea ''auctoritas facit legem'' es decir, la autoridad del soberano no pueden ponerla en entredicho los jueces, que no son sino sus servidores.

TEMA 59 CLASES DE INTERPRETACION JRDICA Los autores suelen clasificar los diversos tipos de interpretación jurídica atendiendo a distintos criterios: a) Por el tipo de texto objeto de la interpretación: Lo que se interpreta es siempre un texto, entendiendo esta palabra en el sentido amplio que le hemos dado de una obra humana. Así, tenemos la interpretación de la constitución, de una ley o de un tratado internacional por lo que estamos entonces ante la interpretación del ordenamiento, entendido como un conjunto heterogéneo de textos parciales. b) Por el sujeto que realiza la Interpretación Se suele denominar ''Interpretación Auténtica'' a aquella que realiza el sujeto creador del texto. Así, en la interpretación auténtica es el legislador el que interpreta sus propias palabras. Cuando esto sucede, no puede caber duda de que lo que se pretende es restringir al máximo posible la interpretación de las autoridades sometidas al legislador, así como la que puedan realizar los particulares.

Por lo tanto, la interpretación autentica de la Constitución sería aquella que realizara el poder constituyente. En aquellos sistemas políticos-jurídicos en los que dicho poder radica en un individuo o en el conjunto de unos pocos individuos, tal interpretación constitucional auténtica no planteará especiales problemas. El problema mayor surgirá en aquellos casos en los cuales el poder constituyente reside en el pueblo ya que en este caso se tiene que recurrir a la ficción. c) Por el alcance de la Interpretación La interpretación de un texto puede hacerse de tal manera que se restrinja al máximo su contenido significativo, o bien, por el otro extremo, que se amplíe lo más posible. Esto es una consecuencia de la ambigüedad e indeterminación del lenguaje. Además, las palabras, las frases y los textos complejos adquieren diversos significados según quien los pronuncie o los escribe 

TEMA 60 LOS CANONES CLASICOS DE LA INYERPRETACION JURIDICA LA INTERPRETACION LITERAL Es una tradición en la Metodología de la Ciencia del Derecho dedicar atención a los denominados cánones de la interpretación jurídica. La interpretación, como ya hemos subrayado, está presente en todos los procesos de comunicación que tienen lugar dentro de un ámbito jurídico. Esto tiene como consecuencia que la Teoría de la Interpretación Jurídica debe extenderse no sólo a lo que es tradicional, esto es, la interpretación de las leyes sino a todos los textos jurídicos, tanto a los ordinamentales como a los sistémicos, y asimismo al resto de textos que se producen en el ámbito jurídico y que no forman parte ordenamiento ni del sistema, pero adquieren su significación jurídica desde la perspectiva que forma el eje hermenéutico básico (ORD-SIS). El hecho de que estos cánones o métodos sean considerados ''clásicos'' es, de algún modo, garantía de que tanto la doctrina como la jurisprudencia de los tribunales amparan sus posiciones bajo su ala protectora, es decir, invocándolos. Sin embargo, es frecuente que el ordenamiento imponga al intérprete pautas de interpretación determinadas que pueden coincidir o no con éstos cánones clásicos.

Aún así, no se puede negar la existencia de textos jurídicos que por ser totalmente claros no precisan de ninguna interpretación pero la mayoría de textos jurídicos, para ser comprendidos, precisan de la actividad interpretativa a Interpretación literal suscita además otro problemas: Tenemos, primero, las erratas gramaticales y los defectos de redacción. Las primeras suelen ser más fáciles de eliminar: basta de corregir el error. Más problemáticos son los fallos en la redacción de un precepto, pues depende de cómo sea el fallo para que la fijación del texto definitivo de la ley pueda quedar de una manera o de otra. Por tanto, en estos casos será precisa una auténtica labor interpretativa. Tenemos después los problemas que plantea la legislación plurilingüe. No es infrecuente que el texto es oficial de una misma ley se promulgue en varias lenguas, con igual carácter de validez aunque el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que para interpretar un precepto, no se guía por una sola lengua, sino por el conjunto de todas ellas ya que todas son oficiales. Un último aspecto se relaciona con la interpretación literal y la distinción entre el lenguaje ordinario y el lenguaje técnico-jurídico. 

TEMA 61 LOS CANONES CLASICOS DE LA INTERPRETACION JURIDCA LA INTERPRETACION SISTEMATICA''Sistemático'' o ''Sistemática'' lo usaremos aquí con el significado que suele ser habitual cuando los autores se refieren a la ''interpretación sistémica'' del ordenamiento jurídico, o sea, para referirnos a la idea de que el ordenamiento mismo posee un cierto orden y que, por lo tanto, la interpretación debe guiarse en un principio por dicho orden. La distinción entre sistémico y ''sistemático'' facilita la diferenciación conceptual. Sistémico es lo que pertenece al sistema jurídico mientras que ''Sistemático es lo perteneciente al orden interno del Ordenamiento (ORD). Por lo tanto, llamamos Interpretación Sistemática a aquella que deriva de tener en cuenta el orden interno del ordenamiento mientras que por Interpretación Sistémica entendemos la que construye el sistema jurídico doctrinal. Dicho de otro modo: la interpretación sistemática del ordenamiento sirve para construir el sistema doctrinal expositivo o didáctico y, como una derivación de éste, el sistema jurídico propiamente dicho o en sentido estricto (SIS). Como hemos dicho, el ordenamiento jurídico es ''el texto bruto'' sobre el cual trabaja la dogmática para construir el sistema jurídico, que forma el ''texto elaborado''. Ahora bien esto no significa que carezca de todo orden interno ya que los textos promulgados por el poder constituyente y el poder legislativo están dotados de un orden que se manifiesta normalmente en la división del texto en distintos epígrafes siguiente una cierta lógica.

A partir del acto inicial de lectura de la disposición que se pretende interpretar iremos indagando las conexiones co-textuales que tienen el resto del ordenamiento jurídico. Esta operación supone la delimitación del régimen jurídico aplicable al caso o bien simplemente la delimitación del régimen jurídico, esto es, de las fuentes del Derecho, en el que se inserta la disposición. Así, La Interpretación Sistemática consiste simplemente en saber ordenar la materia, casi siempre dispersa en diversos cuerpos jurídicos, de tal modo que, de la inmensa materia textual bruta que es un ordenamiento jurídico, seamos capaces de acotar los textos jurídicos pertinentes. La Sistemática de la ley permite encontrar con cierta facilidad los preceptos básicos sobre una materia concreta. Pero la operación de seleccionar los textos jurídicos pertinentes es bastante más compleja En conclusión, el canon denominado interpretación sistemática supone la determinación de un co-texto del precepto que se trata de interpretar; también supone tener en cuenta todas las disposiciones que conforman el mencionado co-texto 

TEMA 62 LA INTERPRETACION DISTEMATICA LOGICA Y SISTEMA El ordenamiento jurídico estaría formado por normas jurídicas que formarían un ''sistema'' caracterizado por una lógica interna. De ese modo, se habla de interpretación lógica o sistemática. En primer lugar, la lógica es el nombre de una ciencia formalizada por Aristóteles en sus obras y además, la lógica es también palabra aplicable al razonamiento del sentido común. Ahora bien, en su sentido más estricto y filosófico, la lógica es únicamente la lógica deductiva que ya teorizó el Estagirita. Así, tenemos, pues, que las dos figuras más destacadas de la Lógica son la deducción y la inducción: • La Deducción es el procedimiento que consiste en pasar de lo general a lo particular. La figura deductiva por excelencia es el Silogismo. Un silogismo es un razonamiento en el cual, partiendo de una verdad general (premisa mayor) se añade una verdad particular (premisa menor) para llegar a una conclusión. • Por el contrario, La Inducción es un procedimiento que consiste en pasar de una verdad particular- o, mejor, de un conjunto de verdades particulares- a una verdad general. Tiene su fundamento en la observación. odos los textos ordinamentales se generan a golpe de decisión que hay que tener en cuenta ahora por la sencilla razón de que allí donde hay decisión no necesariamente hay lógica. Por lo tanto, la lógica en su sentido estricto (lógica formal) no deja margen a la decisión. Por eso, los Órganos del Estado deciden y no aplican la lógica, sencillamente porque no pueden aplicarla por la propia naturaleza del Derecho. Un ordenamiento es una totalidad textual cuyo textos parciales se generan mediante decisiones. Por tanto, los esquemas de la lógica deductiva son ajenos a la creación y aplicación de textos jurídicos ordinamentales. 

La interpretación sistemática no puede equipararse a la lógica porque la idea de que el ordenamiento jurídico es un ''sistema'' hace aguas, si por ''sistema'' se entiende un sistema lógico o al que se le puede aplicar la lógica como es entendida tradicionalmente. También, hay que destacar que ni siquiera es aplicable a los textos jurídicos un principio básico de la lógica, como es el principio de contradicción o de tercio excluso. Según dicho principio, algo no puede ser y no ser al mismo tiempo. Se excluyen las contradicciones y se garantiza la coherencia. Pues bien, en los ordenamientos jurídicos este principio ni funciona ni puede funcionar. En conclusión: no puede afirmarse que el ordenamiento jurídico sea un sistema lógico, y por tanto la interpretación sistemática no puede equipararse de ningún modo a una supuesta interpretación lógica, sino -y esta es mi posición- a un procedimiento metódico que, en la interpretación de los textos ordinamentales, tiene en cuenta el co-texto del texto en concreto que se interpreta.

TEMA 63 LOS CRITERIOS DE LA INTERPRETACION SISTEMATICA La denominada interpretación sistemática por parte de quienes consideran que el ordenamiento jurídico es en sí mismo un ''sistema'' se reduce, en definitiva, a situar el texto concreto que se interpreta en su co-texto, y a tenerlo en cuenta para comprender dicho texto. Así, el interprete para su labor en un artículo determinado de una ley, ha de entender dicho artículo dentro del conjunto de la ley que a su vez pertenece a otro conjunto normativo de una rama del Derecho vigente, la cual, por último, forma parte de un ordenamiento jurídico determinado. Conviene insistir en que el conjunto de operaciones intelectuales señaladas tiene lugar dentro del texto ordinamental, ya que con el término ''co-texto'' nos referimos siempre al conjunto de textos en los que se inserta el texto concreto cuya interpretación se persigu  Así, estos criterios provienen de la estructura formal que todo Ordenamiento presupone así como los criterios de índole jurídico-positiva, es decir, impuestos por el ordenamiento jurídico de que se trate. El criterio fundamental que se presenta en todos los ordenamientos jurídicos es el de jerarquía ya que un principio básico de interpretación sistemática es la jerarquía de las autoridades en conexión con la distribución de competencias. Así pues, de dicho principio de jerarquía deriva el modo de proceder básico de la interpretación sistemática. Se deben interpretar los textos jurídicos ordinamentales teniendo en cuenta los textos jerárquicamente superiores del mismo ordenamiento jurídico. Para lo cual es preciso tener claro ese orden jerárquico de fuentes cuya principal consecuencia es la supremacía de la Constitución. 

a Interpretación de la Constitución, como cualquier otro texto jurídico ordinamental, se rige por los mismos criterio o métodos. Pero debido a su carga axiológica, la labor interpretativa se deja llevar más que en otros sectores del ordenamiento por las ideas de la llamada jurisprudencia de las valoraciones y de los principios (jurisprudencia de valores) El criterio de jerarquía se combina con el de distribución de competencias (como ya vimos en el volumen 1). Dos textos normativos pueden tener el mismo nivel jerárquico pero provenir de dos instancias distintas y tener una competencia distinta ya sea de ámbito estatal o autonómico por lo que estamos ante un asunto propio de la interpretación constitucional ya que sus preceptos prevén precisamente el reparto de competencias entre Estado y las CCAA. Además, la interpretación sistemática requiere, en nuestro días, que se dé respuesta a los problemas establecidos por la constante aplicación del Derecho comunitario europeo ya que el Derecho de la UE es también nacional en el momento en el que se aplica dentro de cada Estado Miembro. Así pues, los principios jurídicos, además de ser normas que regulan aspectos concretos de la vida colectiva, ostentan una relevancia significativa para interpretar los más diversos textos ordinamentales. (NOTA MEMORIAL TEORIA= Los principios jurídicos son normas de Derecho que poseen la característica de poseer una gran potencialidad aplicativa e interpretativa) . En definitiva, los principios que podemos llamar estructurales, como puede ser el de jerarquía o competencia, constituyen una guía para la interpretación, pues proporcionan pautas bastantes concretas a los intérpretes. 

TEMA 64 LOS CANONES CLASICOS DE LA INTERPRETACION JURIDICA L AINTERPRETACION HISTORICA El tercer canon clásico de la interpretación jurídica es la denominada interpretación histórica. Este canon interpretativo no persigue estudiar la historia por la historia misma, sino que su razón de ser está en entender el presente de las normas. Así, se parte de la idea de que las instituciones jurídicas y las normas que las conforman, así como de los ordenamientos jurídicos en su conjunto, tienen un origen y una evolución en la que se dan sucesivas transformaciones hasta llegar a nuestros días, el tiempo actual. Por lo tanto, la Historia del Derecho puede ser investigada y estudiada desde tres puntos de vista: • El Punto de Vista Internalista: consiste en investigar la evolución de las instituciones jurídicas y de los textos jurídicos, que organizan dichas instituciones y regulan las acciones que tienen lugar en ellas, fijándose sólo en dichos textos. Se denomina Internalista porque contempla la evolución del Derecho desde dentro y para ello, no tiene en cuenta sino los textos jurídicos ordinamentales, tanto los textos escritos como los que recogen las costumbres y los usos jurídicos. Por lo tanto, la Historia del Derecho se convierte de este modo en una Historia de los Textos Jurídicos. • El Punto de Vista de la Historia Externalista: su enfoque descuida los textos normativos y fija su atención en las condiciones socio-económicas del desarrollo institucional.

Así, la corriente modélica de este punto de vista es la del Marxismo. Por consiguiente, la Historia del Derecho Externalista, así vista, concibe el Derecho como una variable que está en función de la infraestructura económica. Otra manera de externalismo es el que practica la concepción Sociológica de la Historia ya que, a diferencia del marxismo, permite contemplar el Derecho en su evolución como un ''subsistema social'' dentro del sistema social en su conjunto. • El Punto de Vista de una Historia Total: esta tendría en cuenta todos los factores de la evolución del Derecho a lo largo del tiempo Por último, El Profesor Robles resalta que a la Historia del Derecho también le incumbe la tarea de desvelar de qué modo han variado los métodos interpretativos admitidos de hecho por el ordenamiento jurídico a lo largo de su evolución. Finalmente, la Historia del Derecho no se limita así a la Historia de los Textos Jurídicos sino también a la Historia de los modos interpretativos que se ejercen dichos textos 

TEMA 65 LOS CANONES CLASICOS DE LA INTERPRETACION CLASICA LA INTERPRETACION FINALISTA A la interpretación finalista, también se le denomina interpretación teleológica. Su objeto es la averiguación de la finalidad del precepto. Finalidad y sentido pueden ser considerados lo mismo, ya que si se comprende la finalidad de un texto jurídico se está dilucidando al mismo tiempo su sentido, y viceversa. El derecho en su conjunto, está pensado para conseguir fines, especialmente sociales, como la paz o la justicia, afectando directamente a la vida de los individuos. Son frecuentes los debates sobre los fines del derecho y en lugar de debatir sobre los fines en abstracto del Derecho, hay que centrar la polémica sobre el Derecho aquí y ahora y sobre como repercuten los mandatos de los legisladores sobre la vida colectiva Jhering en su obra “el fin en el Derecho” plantea la idea de fin como máximo principio de la interpretación jurídica para contrarrestar a la Jurisprudencia de conceptos. Según la opinión del profesor Robles, eso no es contradictorio, ya que para entender cabalmente los textos es necesario comprender los términos en que se expresan y eso lleva a la tarea de teorizar los conceptos jurídicos. Una vez hecho esto, se complementa con los diversos criterios interpretativos, entre los cuales sobresale el teleológico. El fin del texto jurídico es su “para qué”, que puede entenderse subjetivamente (la finalidad del su autor) u objetivamente (finalidad desprendida del mismo texto). Ambas concepciones plantean problemas en la práctica. Es difícil, adscribir a un parlamento entero una finalidad determinada al aprobar un texto jurídico concreto; y mucho más difícil aún es adscribir a un texto una voluntad, facultad de los seres humanos, pero no de los textos. 

l ser el texto jurídico el resultado de una decisión, lo más natural es interpretarlo de acuerdo con lo que quería decir el legislador. Pero las circunstancias que motivaron al emisor, pueden haber variado e incluso ser distintas, entre otras situaciones, que lo hacen que no esté actualizado. Parece preciso preguntarse qué hubiese aprobado el legislador, esto es, si se habría mantenido en la misma posición que mantuvo o, por el contrario, en otra diferente. Es misión de la doctrina proponer nuevas maneras de interpretar a la luz de las diferentes circunstancias. Ahora bien, bajo el amparo de similares “excusas” de hecho se introduce mucha ganta interpretativa, que permite cambiar el significado originario del precepto. Se supone que la finalidad principal que persiguen los emisores de mensajes jurídicos es la de conseguir hacer realidad la justicia. Es necesario delimitar con algo de precisión a qué nos referimos con el término “justicia” cuando lo elevamos a finalidad principal del derecho. Hay que distinguir entre la idea de justicia extraordinamental y la idea de justicia ordinamental. La eficacia de las normas consiste en su cumplimiento. La cuota de eficacia en porcentajes se obtiene sumando, por cada cien casos, el número de acatamientos y el número de aplicaciones y restando el número de inejecuciones. La eficacia de una norma no garantiza, la efectividad. La eficacia se refiere al porcentaje de cumplimientos, mientras que la efectividad se relaciona con la consecución de los fines propuestos. El legislador no sólo se propone el cumplimiento de las leyes, sino que éstas, al cumplirse, consigan los resultados para los que fueron promulgados. No sólo se propone la eficacia sino, a través de ella, la eficiencia. 

TEMA 67 LOS CONCEPTOS JURIDICOS ORDINAMENTALES as polémicas ontologistas sostienen que los conceptos jurídicos son o bien idealidades o bien “cuerpos”, esto es, en definitiva “cosas”, ya sean ideas, ya sean datos. Entre los primeros destacan los iusnaturalistas clásicos y también los fenomenólogos, como por ejemplo Adolf Reinach. Entre los segundos, baste con citar a Rudolf von Jhering. Para la Teoría comunicacional del Derecho los conceptos jurídicos son sencillamente palabras, términos. Palabras o términos que tienen cada uno su historia y que son absolutamente imprescindibles para construir tanto el Derecho mismo como la Ciencia de los juristas y asimismo la Teoría del Derecho. Un concepto jurídico es una palabra; más concretamente, un sustantivo. Hay que añadir que otras palabras, como los verbos y los adjetivos o los adverbios, están emparentadas muchas veces con sustantivos. Las palabras aparecen en textos, forman parte de textos. Por consiguiente, los conceptos jurídicos son palabras que aparecen en textos jurídicos. Aunque también puedan presentarse en textos no jurídicos, su significado lo toman en todo caso de un texto jurídico.

El componente pragmático del texto analizado es decisivo para entender que estamos ante un tipo u otro de vocablo. Si se usa la palabra para informar, su significado es distinto a cuando se usa para regular. Dentro de las regulaciones habrá que distinguir, a su vez, entre los distintos tipos de textos. Distinguiremos tres especies de conceptos jurídicos: 1. Los conceptos jurídicos ordinamentales; 2. Los conceptos jurídicos dogmáticos y, 3. Los conceptos jurídicos teóricos no de los principios básicos de la Teoría comunicacional es el principio de relatividad. Este principio se traduce en la idea de la relatividad de los conceptos jurídicos ordinamentales. Los términos que maneja el Código civil español, y el sentido que les adscribe, son aspectos exclusivos del ordenamiento español. Ciertamente muchos de ellos poseen el mismo significado que, por ejemplo, el que puedan tener en el Código civil francés. En otras ramas del Derecho español las coincidencias con el francés no son tantas. Sin embargo, no puede dudarse de que el simple hecho de pertenencia cultural marca de manera definitiva el uso de determinados términos jurídicos así como el significado que se les adscribe.Todo esto nos lleva directamente al tema de los conceptos jurídicos en el seno de la Dogmática. Es aquí, en la Ciencia de los juristas, donde se puede hablar de auténticos conceptos jurídicos  

TEMA 68 LOS CONCEPTOS DOGMATICO JURIDICOS La finalidad de todo trabajo dogmático es la construcción del sistema jurídico. Éste constituye una totalidad textual que refleja y perfecciona el texto ordinamental. Dentro de esa función de “reflejo” y “perfeccionamiento” del ordenamiento jurídico es donde hay que situar el afán conceptualizador así como el producto de dicho afán: los conceptos dogmático-jurídicos. Estos conceptos se presentan como un reflejo de los conceptos ordinamentales. Si el legislador, en los textos que promulga, hace uso de determinados sustantivos y vocablos bajo una nueva luz iluminadora de su contenido. La primera tarea es la definición de los términos usados por el legislador y por cualquier otra autoridad en el ámbito jurídico correspondiente. El legislador no tiene por qué definir. De hecho, casi nunca define. Hay autores que sostienen, dejándose llevar por cierta rutina sin examinar su postura, que el legislador en materia penal “describe” el tipo penal, dando a entender que “define” dicho tipo. Esta manera de concebir la función legislativa supone un doble error: - El primero consiste en hacer caso omiso del componente pragmático de un texto legislativo, que no es otro que ordenar o regular. - El segundo error consiste en que no es verdad que el legislador “describa” siempre los tipos penales. Lo que encontramos en el texto ordinamental es un conjunto de elementos con los que construir el concepto que investigamos. Esa es la tarea que se impone la Ciencia de los juristas. En base al texto jurídico ordinamental la Dogmática construye el texto sistémico 

Otra clasificación de los conceptos jurídicos es la que los divide en conceptos independientes y dependientes. Los independientes son aquellos que se entienden desde sí mismos, autónomamente, no van adscritos a otros conceptos, aunque se puedan relacionar con ellos. Por el contrario, los conceptos dependientes son los que no pueden presentarse sino unidos o vinculados con otros conceptos. Desde el punto de vista de su concreción o inconcreción se suelen distinguir los conceptos jurídicos en determinados e indeterminados. Determinados son aquellos conceptos cuyos contornos son precisos. Indeterminados aquellos otros cuya concreción exacta es casi imposible por poseer una carga semántica difusa.

TEMA 70 LOS CONCEPTOS TEORICO JURIDICOS De los sustantivos que aparecen en el texto “bruto” ordinamental, hay que distinguir los conceptos dogmático-jurídicos. Éstos son elaborados y acuñados en el seno de la Dogmática jurídica o Ciencia de los juristas, que los dota de precisión semántica y los separa así de otros conceptos afines. Esta disciplina expone los contenidos semánticos del ordenamiento jurídico de modo tal que esos contenidos aparezcan al lector más claros y precisos y, al mismo tiempo, reflejen el significado profundo de los mensajes del propio texto ordinamental. Los conceptos dogmático-jurídicos tienen como referente constante al texto ordinamental y, dentro de él, a los sustantivos y a los términos sustantivizables. Pero no se limita a éstos, sino que amplía su investigación a los conceptos presupuestos o implícitos en el texto ordinamental. De este modo, la Dogmática jurídica presenta un amplio panorama de conceptos, cuyo cometido es reflejar la red conceptual que, explícita o implícitamente, maneja el ordenamiento de referencia. Todo ese “patrimonio conceptual” tiene su historia, más o menos dilatada en el tiempo. Los conceptos dogmático-jurídicos pasan a formar parte del lenguaje de los juristas de un modo natural. De ahí que su incorporación al texto jurídico ordinamental sea un proceso natural, espontáneo. 

La diferencia de partida entre la Doctrina general del Derecho y la Teoría del Derecho es que mientras que aquélla tiene como referente permanente un ordenamiento jurídico determinado, ésta no tiene como referente uno en concreto, sino todos los ordenamientos jurídicos posibles. El dogmático, al hacer su trabajo, contempla en todo momento el texto jurídico “bruto”, su discurso es un metatexto sobre el texto ordinamental. La Teoría del Derecho tiene como referente textual todos los ordenamientos jurídicos posibles. La Teoría del Derecho es la disciplina más generalista y abstracta de todas las disciplinas jurídicas. Este carácter abstracto y universal hace de la Teoría del Derecho una auténtica Filosofía jurídica: la Filosofía del Derecho de los juristas. Hay otra manera de hacer Filosofía del Derecho: la propia de los filósofos sin una estricta formación jurídica. Esta segunda manera suele derivar hacia la Ética o la Filosofía Política.

TEMA 71 CONJUNTO ORDEN Y SISTEMA EL ODENAMIENRO JURIDICPO COMO CONJUNTO Y COMO ORDEN ¿Qué tienen en común los distintos usos del término de la palabra sistema y sus derivados? Antes de contestar a la cuestión, es conveniente distinguir entre orden, conjunto y sistema. En primer lugar el conjunto es una pluralidad de elementos fácilmente identificables. Existe además el conjunto unitario, que es aquel compuesto por un solo elemento. Se admite también un conjunto vacío, como en las matemáticas, que es aquel que no tiene ningún elemento, pero que es susceptible de tenerlos. Cabe decir que es propio de todo conjunto que sus elementos sean fácilmente identificables por referencia a un marco determinado. La teoría de los conjuntos ha sido desarrollada en el seno de las Matemáticas y posee una gran capacidad analítica, aplicable en parte asimismo a fenómenos jcos. En segundo lugar, el orden es el ser un conjunto organizado de acuerdo con ciertos criterios. El orden añade algo al conjunto: le dota de una forma, de una organización interna, y lo hace siguiendo determinados criterios de ordenación, que pueden ser de muy variada índole en cada caso. Un ordenamiento es un conjunto de disposiciones,y no hay obstáculo alguno en admitir que son un conjunto de frases o preposiciones lingüísticas de naturaleza prescriptiva que aparecen en los textos ordinamentales. Es ahora cuando Robles se hace la siguiente pregunta: ¿hay orden en el conjunto de los textos que componen un ordenamiento jurídico? A esta cuestión contesta la historia del Dcho, la cual afirma que a lo largo del tiempo los textos jcos han estado organizados de distintas formas.

Se han organizado en recopilaciones, codificaciones... Cabe decir que la codificación supone la introducción de un cierto orden de los textos que conforman el código (esto también ocurre con las leyes que no son códigos). Dice Robles que hay que convenir que no existe un ordenamiento que se presente como un conjunto ordenado. Afirmar que un ordenamiento jco posee los caracteres de un orden no puede interpretarse más que un buen deseo, o quizás como una forma de hablar metafísica o ideológica, alejada de la realidad. Esta tendencia al orden, que es propia de todo ordenamiento jco, es lo que creo que explica que autores como Kelsen o Hart, hayan sostenido y sostengan, que el dcho es el ordenamiento jco, y que este es un orden, o aún más allá un sistema. La primera tarea de la ciencia de los juristas es justamente presentar ordenado el conjunto de materiales textuales que componen un ordenamiento jurídico determinado. Afirmar que la distancia que separa al conjunto del orden que se le supone, es muy amplia. La primera tarea de los juristas teóricos es precisamente presentar en el orden adecuado el material textual “bruto”; esto es , hacer de un conjunto ordinamental un orden ordinamental.

TEMA 72 CONJUNTO ORDEN Y SISTEMA ORDENAMIENTO JURIDICO Y SISTEMA JURIDICO: La distancia que separa al ordenamiento jurídico de constituir un “orden” puede ser de muy diversas dimensiones. Pueden diferenciarse tres niveles. Primero, el material textual bruto del ordenamiento jco. El segundo, el orden sistemático u orden expositivo de dicho material. Tercero el sistema propiamente dicho compuesto por las normas jcas aplicables a los casos concretos. A cada uno de estos niveles corresponde su respectivo tipo de texto. Los textos del ordenamiento jco son los que provienen de las decisiones de las autoridades jcas. Los textos del orden expositivo del Dcho tienen su sede en las obras de los juristas, dedicadas a comentar y sistematizar los textos del ordenamiento. Los textos del sistema jco son aquellos que corresponden a las normas, principios y doctrinas, que realmente se aplican en un momento determinado. El sistema proviene de los trabajos de los juristas dotados de orden sistemático; pero se diferencia de ellos en que el sistema es el conjunto de propuestas normativas y doctrinales que reflejan el ordenamiento jco en un momento determinado. El sistema supone la máxima racionalización del ordenamiento jco. El ordenamiento jco es tendencialmente sistémico, pero nunca constituye por sí mismo un sistema. Es imprescindible el trabajo de los juristas teóricos; y lo es tanto más cuento más complejo sea el ordenamiento. Primero, para ordenar el ordenamiento en un orden sistemático y luego para hallar las soluciones sistémicas. 

Robles dice que resulta verdaderamente sorprendente la equiparación entre ordenamiento y sistema jco, tal como defiende la concepción positivista. Esta misma suele alardear de “realismo”. ¿Cómo es posible entonces que destacados representantes del positivismo jco pasen por alto esta realidad del Dcho, perceptible casi sin esfuerzo , que exige contemplarlo teniendo siempre en cuenta lo que hemos denominado aquí el “eje hermenéutico básico”? Dice Robles que para el la respuesta es que están ante un perjuicio de escuela. El positivismo se empeña en que la realidad misma es sistémica porque parte del supuesto de que la ciencia se limita a describir su objeto. El orden sistemático o expositivo es una cualidad de las obras de Dcho que prepara el camino para el sistema propiamente dicho. Cuando un jurista escribe una obra hace una propuesta con la intención de que triunfe en la vida jca real. El orden sistemático de las obras de Dcho no debe confundirse con el sistema jco propiamente dicho. Si usásemos un lenguaje ontologista deberíamos decir que la realidad textual del dcho se despliega en torno a esas dos totalidades textuales: Ordenamiento y Sistema

TEMA 73 CARACTERES DEL SISTEMA JURIDICOR El sistema jurídico posee los siguientes caracteres: -Refleja el ordenamiento jco de referencia. -Influye en la elaboración del ordenamiento jco en las sucesivas fases de su desarrollo. -Tiene carácter doctrinal. -Carácter práctico. -Es resultado de construcción hermenéutica. -En él se encuentran las normas jcas. -Varía a lo largo del tiempo y todos los días. -No es identificable con el procedimiento tópico. -No es identificable con el orden sistemático de la ciencia expositiva de los juristas. -Se reconoce al sistema por determinados indicios, en especial por la opinión predominante aceptada por la jurisprudencia de los tribunales. -No es un sistema axiomático. -No es equiparable a un sistema social. -Presenta el sentido actual de las instituciones jcas. Como inciso final a este apartado hemos de repetir qué entiende robles por sistema jco, del cual dice que es aquel sistema jco propiamente dicho o sistema jco en sentido estricto, para diferenciarlo del sistema didáctico-expositivo u orden sistemático, característico de las obras de la ciencia de los juristas. A) EL SISTEMA JURÍDICO REFLEJA EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE REFERENCIA: Este es un aspecto sustancial. No todos los ordenamientos jcos van acompañados por su sistema correspondiente. Esto sólo sucede a partir de cierto grado de civilización, en especial a partir de la aparición de la escritura. El sistema refleja el ordenamiento, pero esto no puede entenderse en el sentido descriptivo del verbo “reflejar”. Para el positivismo de la Ciencia, en cualquiera de sus manifestaciones, ha de reflejar la realidad que investiga de modo semejante a como un espejo refleja la realidad física, o lo que es lo mismo, descriptivamente 

EL SISTEMA INFLUYE EN LA ELABORACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO EN LAS SUCESIVAS FASES DE SU DESARROLLO: La idea básica es que la relación entre ordenamiento y sistema no es una relación estática, sino dinámica. Volvemos a repetir que la el aspecto fundamental de dicha relación es la noción del reflejo. Y es gracias a esto por lo que puede afirmarse que, el sistema adquiere su propia existencia y significación. Las cosas sin embargo no se quedan ahí. Pues al poseer el sistema una capacidad explicativa y una presentación científica de la que carece el ordenamiento, aquel acaba por revertir su influencia sobre éste en un proceso muy natural: quienes hacen el ordenamiento están en disposición de aprender de quienes hacen el sistema. El legislador puede aprender de las enseñanzas que le proporcionan los juristas especializados en las diversas remas del Dcho, así como también de la jurisprudencia de los tribunales. El ordenamiento jco cambia a diario, continuamente. Todos los días se firman leyes nuevas, que sustituyen a las antiguas, y con ello por ende, cambia el ordenamiento. 

TEMA 74 CARACTERES DEL SISTE,A JURIDICO DOCTRINAL PRACTICO C) EL SISTEMA JCO TIENE CARÁCTER DOCTRINAL: Doctrina es el trabajo intelectual que hacen los doctores, los que antes se llamaban sabios o eruditos, y hoy suele decirse los intelectuales, o simplemente los profesores. Las hay en todos los campos del saber. La Doctrina es el saber que, sirve tanto para la enseñanza como para su aplicación en la práctica. Es posible usar la palabra doctrina como sinónimo de teoría. Aunque esta última tenga un matiz más especulativo o contemplativo, no por ello se le debe negar su posible aspecto práctico. La diferencia de matiz que existe actualmente entre el término doctrina y teoría consiste en que el primero tiene una cierta vinculación con la auctoritas de quien la mantiene, mientras que el segundo se presenta independientemente de dicha auctoritas. Hay disciplinas en las que el elemento de la autoridad prácticamente no existe. Es la verdad o corrección de la teoría, la que decide sobre la idoneidad de dicha teoría. Tal sucede en las Matemáticas o en la Física. Hay otras ramas del conocimiento en las que el peso de la autoridad es decisivo para inclinar la balanza a favor de la corrección de una tesis o de otra. En este punto encontramos un cierto parentesco entre el pensamiento teológico y el pensamiento jurídico. En la enseñanza de la religión, es muy recuente el uso del término doctrina. La doctrina teológica constituye expresiones que significan exactamente lo que Robles acaba de decir EL SISTEMA JURÍDICO TIENE CARÁCTER PRÁCTICO: El sistema jco tiene su origen en un afán de conocimiento, posee asimismo un carácter marcadamente práctico. El sistema surge bajo la motivación de entender plenamente los contenidos de sentido ordinamentales. Conocer el Dcho vigente es su función primaria. Y, no sólo llega a ser un texto a través del cual se conoce un ordenamiento jco sino también un texto que permite, la aplicación del dcho vigente a los casos 

La Dog TRIca tiene por finalidad primera conocer el texto ordinamental. La formulación de la doctrina por parte de la Dog persigue de entrada conocer el derecho vigente. No se trata de un conocer fáctico, sino hermenéutico, que persigue la compresión de textos. La propuestas doctrinales no son otra cosa que conjeturas acerca de cómo se pueden entender los textos, o bien acerca de cómo se deben entender. Esas propuestas son presentadas en libros organizados sistemáticamente y para cuya exposición es obligado usar determinados criterios clasificatorios de la materia así como ciertos métodos que atañen sobre todo a los diversos modos de interpretación. La literatura jca posee unos formatos bien definidos, que dependen de que escribamos un tratado, un manual, unos elementos básicos, una monografía, un comentario a una ley o sentencia, o cualquier otro escrito cuya función sea participar en el debate científico. La definición de esos formatos proviene de una especie de consenso que existe entre los componentes de la clase profesional de los juristas.

TEMA 75 EL RESSULTADO DE LA CONSTRUCCION HERMENUTICA EN EL SE ENCUETNRAN LAS NORMA SJURIDICAS EL SISTEMA ES RESULTADO DE LA CONSTRUCCIÓN HERMENÉUTICA: Dice Robles que por mucho que nos empeñemos en presentar una teoría general de la construcción sistémica en el marco de la Teoría del dcho, lo cierto es que la realidad pluriforme de los procesos de construcción hermenéutica en el campo jco no se deja esquematizar. La teoría comunicacional del dcho defiende la idea de que el dcho no es identificable con el ordenamiento jco, aunque la totalidad constituye siempre el punto de partida y el marco de referencia de todos los procesos comunicativos que se pueden dar en el ámbito jco. El sistema jco de cada momento es, el resultado de una construcción hermenéutica en la que intervienen múltiples protagonistas. En cada ámbito jco predominarán modos específicos de naturaleza metódica para llevar a cabo aquella construcción. Robles nos dice que encontrar el texto sistémico para una cuestión determinada no es tarea fácil cuando dicho texto puede ser hallado por existir un criterio definido para concretarlo; para la cuestión sobre la que se interroga. Esta tarea de encontrar el sistema tiene que ver con lo que los juristas alemanes han denominado Rechtsfindung y a veces rechtgewinnun 

EN EL SISTEMA SE ENCUENTRAN LAS NORMAS JURÍDICAS: Para construir el sistema jco es necesario disponer de una plantilla que haga posible ese trabajo. No es posible llevarlo a cabo con el rigor exigible a una obra científica si no se dispone de esos planos que marquen la estructura del todo sistémico y, en definitiva que posibiliten la colocación adecuada de todos los elementos que lo componen. Esos planos vienen dados por lo que se conoce como teoría formal del Dcho y muy especialmente por la teoría de las normas jcas. En esta obra hemos expuesto cuatro modelos de teoría de las normas jcas que pueden servir como modelo para ordenar el material textual ordinamental y de ese modo obtener las normas del dcho que efectivamente componen el sistema jco. teresa resaltar ahora que el modelo propuesto viene a ser una especie de plantilla que nos puede servir para construir las normas jcas dentro del sistema. En esa tarea de construcción habrá que preguntarse por cada uno de los elementos esenciales mencionados y enseguida por los preceptos que los contemplan, aplicando entonces la plantilla de los modelos de normas jcas. 

TEMA 76 LA CONSTRUCCION DE LAS NORMAS EN EL SISTEMA ALGUNOS EJEMPLOS DESDE LA PERSPERCTIVA DE LA TEORIA COMUNICACIONALPara explicar este apartado Robles pone dos ejemplos que son por un lado el art 138 del código penal y el 2 del código de comercio, por otro lado. Los ejemplos tratados anteriormente los ha elegido Robles porque todos ellos constituyen el precepto base para construir la norma jca completa. Hay muchos preceptos que no tienen esa condición, sino que se limitan a establecer un aspecto o punto concreto. Estos preceptos necesitan de una labor de búsqueda del precepto o los preceptos básicos a los que poder unirse parar formar la norma jca completa. Como ya ha señalado Robles, toda teoría de las normas jcas no es otra cosa que una propuesta para ordenar el material textual bruto, y a partir de él construir las normas jcas que componen el sistema. Este representa el Dcho realmente vigente en un momento dado. Puesto que el ordenamiento cambia de un día para otro, lo mismo le sucede al sistema. No es fijo ni un sólo día. El sistema, igual que el ordenamiento, se mueve incesantemente. Por mucho que se proclame a la seguridad jca como el valor fundante del Dcho, nunca es plena. Una cierta dosis de incertidumbre es siempre consustancial al Dcho. 

TEMA77 CARACTERES DEL SISTEMA VARIABILIDAD COMPATIBILIDAD CON LA TOPICAEl sistema expositivo cambia al compás del ordenamiento. Es natural que así sea: el sistema expositivo tiene el cometido de presentar ordenada la materia textual del ordenamiento. Es la función más elemental de la Dogmática jurídica. Eso implica la necesidad de hacerlo consonante con el texto ordinamental. Dice Robles que ha sostenido en esta obra la idea de que el sistema jurídico es una fición si lo consideramos como una entidad identificable sin mucha dificultad. Realmente cada punto del ordenamiento tiene su correspondiente punto sistémico; pero si el primero es fácilmente detectable con sólo leer los preceptos del texto ordinamental, el segundo no posee esta característica. Sobre el punto sistémico podemos hacer conjeturas, pero sólo la realidad de las decisiones jurisprudenciales nos garantizará lo correcto o incorrecto de nuestras conjeturas. Por eso puede afirmarse, haciendo uso de una cierta generalidad en la expresión, que el conocimiento que proporciona la dogmática jurídica es más conjetural que demostrativo. Aunque los argumentos lógicos en sentido estricto si bien no tienen por qué ser “ilógicos”. H) EL SISTEMA JURÍDICO ES COMPATIBLE CON LA TÓPICA: Desde la aparición de la obra de Theodor Viehweg se plantea la cuestión de la compatibilidad o incompatibilidad de la tópica con la idea de sistema. Esta cuestión afecta tanto al sistema en el sentido expositivo o didáctico como al sistema jco en sentido propio. Viehweg sostiene que el pensamiento jco es esencialmente tópico y no sistemático. 

La Dogmática jurídica construye su sistema precisamente en esa dirección. No se trata de un sistema deductivo, sino hermenéutico. Que no se trate de un sistema deductivo no quiere decir que en su seno no se puedan nunca hacer deducciones. El razonamiento deductivo es una modalidad de argumentación racional perfectamente aplicable en algunos momentos, aunque no en otros. Los razonamientos deductivos en el Derecho están trufados de decisiones, tanto las que ponen las premisas como las que van concretando los diversos aspectos del proceso argumentativo. En suma: aunque un razonamiento tenga forma deductiva, en cuento a su estructura general, tanto antes como durante su transcurso está condicionado por las decisiones de quien interpreta y/o aplica. Esto lo diferencia nítidamente de un razonamiento deductivo

TEMA 78 CARACTERES DEL SISTEMA NO SE IDENTIFICA CON EL SISTEMA EXPOSITIVO CRISTERIOS PARA DETERMINAR SUS CONTENIDOSEL SISTEMA JURÍDICO NO ES IDENTIFICABLE CON EL SISTEMA EXPOSITIVO O DIDÁCTICO: Hay una tendencia a identificar el sitema jco con el sistema expositivo o didáctico que puede verse y leerse en las obras de los juristas. El sistema didáctico no es el índice, sino el conjunto que forma el índice con su respectivo contenido. Sistema expositivo y sistema jco son, dos conceptos diferentes aunque ciertamente relacionados. mismos conceptos y se refieren a los mismos textos ordinamentales. La exposición doctrinal en el sistema pedagógico o didáctico cumple la función de transmitir el conocimiento del dcho vigente en un país, de manera que es fácil encontrar lo que se busca. Dicha exposición permite además estudiar el Dcho. Una persona puede alcanzar un conocimiento muy preciso del dcho vigente en un país, o en su caso, del dcho internacional, sin salir de su casa o de su despacho. Basta con que se rodee de buenos libros de dcho y tenga la paciencia y la constancia de estudiarlos. Dice Robles que relacionado con esto, a la hora de ejercer la práctica profesional exigirá además otras cualidades, como sagacidad, don de gentes y nervios templados. Pero para el conocimiento del Dcho, en sí mismo, basta con lo dicho. De ahí la enorme importancia de uina buena Dog jca. No se puede identificar el sistema didáctico-expositivo con el sistema jco en sentido propio. El sist expositivo está ahí ante nuestros ojos, y cada autor tiene el suyo. El sistema jco propiamente dicho está constituido por el conjunto de interpretaciones que, sobre la materia ordinamental, permite averiguar el contenido concreto de las normas jcas realmente vigentes. Buena parte del sistema jco vendrá expuesto en las obras expositivas de los autores, pero su averiguación exigirá un esfuerzo añadido al de la lectura del sistema expositivo. 

CRITERIOS PARA RECONOCER LOS CONTENIDOS DEL SISTEMA JURÍDICO PROPIAMENTE DICHO: No hay una regla general para determinar los criterios que en un determinado ámbito jco para concretar los contenidos del sistema jco. Puede afirmarse que en cada ámbito jco, predominan una serie de criterios que hacen posible la concreción de los contenidos sistémicos. La especificación de dichos criterios, no siempre es tarea fácil. La construcción del sistema jco y, dentro de él, de las normas jcas que lo formas o componen, constituye una tarea colectiva del conjunto de los operadores jcos. Nadie en concreto tiene en esa tarea la clave definitiva del sistema, pero no puede caber duda de que en cada ámbito jco existen algunos operadores cuyas decisiones interpretativas tienen un peso superior al de otros.

TEMA 79 CARACTERES DEL SISTEMA NO ES UN SISTEMA AXIOMATICO NO ES UN SISTEMA SOCIAL EL SISTEMA JURÍDICO NO ES UN SISTEMA AXIOMÁTICO: Hay que decir que hay diversas concepciones de sistema. Se refiere Robles a la idea de sistema en general. Se trata de un concepto que ha tenido múltiples aplicaciones, desde la astronomía, biología, sociología... En las ciencias sociales y de la cultura se aplica a campos muy diversos como sistema político, sistema social, etc. Estamos ante un término cuyo empleo profuso es evidente. Estamos ante un término cuyo empleo profuso es evidente. Esa abundancia nos permite sospechar que con el mismo término se están diciendo cosas muy diferentes, aunque también habrá algún aspecto común. Este aspecto en común consiste en que siempre que se usa la palabra sistema se hace referencia a una realidad formada por un conjunto de elementos relacionados entre sí, de tal modo que el todo sólo se entiende desde el conjunto, y cada uno de los elementos por la pertenencia al todo. Hay que añadir además, que todos los elementos que componen un sistema tienen una función en relación al conjunto. La manifestación más sobresaliente de este anhelo de exactitud y de rigor deductivo en el campo del dcho ha sido y sigue siendo el intento de aplicar la lógica a los razonamientos de los juristas. Todos los intentos en esta dirección han resultado fracasados, por mucho que desde la Filosofía del Dcho se haya pretendido encontrar caminos como la lógica deóntica o la lógica de la argumentación. En ningún caso es posible encontrar solución a los casos concretos aplicando esquemas de la lógica en cualquiera de sus manifestaciones. La razón es sencilla, el papel relevante de las decisiones en todos los procesos de comunicación jurídica hace inapropiada la operatividad de la lógica, dice Robles. 

EL SISTEMA JURÍDICO NO ES UN ”SISTEMA SOCIAL”: El segundo modelo es el de las ciencias biológicas. El sistema como organismo; o mejor, el organismo como sistema. El objetivo de la biología es la investigación de los organismos biológicos, ya sean animales o vegetales. Un organismo es una totalidad compuesta por elementos interrelacionados, cada uno de los cuales cumple una función para el conjunto y, para los demás elementos que componen la totalidad orgánica. Todo organismo tiene una estructura, la estructura concreta el lugar o posición de los distintos elementos. Forman el aspecto estático del sistema orgánico. Un organismo se relaciona con el exterior, de done tomo oxígeno y alimento para seguir viviendo. Al exterior se le denomina medio o medio ambiente. Entre el organismo y el medio se produce una relación constante. Luhmann, dice que para él el sistema jco es un sistema social, un subsistema social dentro del sistema que es la sociedad en su conjunto. Sin negar valor a la sociología, la postura que desde la perspectiva de la teoría Comunicacional, mantenemos es que la sociología jca y teoría del dcho conforman dos disciplinas paralelas, ya que investigan el cho desde dos ángulos distintos que no se solapan. Esta diversa posición repercute en la manera de entender el sistema jco. Para la Sociología constituye un subsistema analizable en términos factico-funcionales. Para la Teoría del Dcho, es el conjunto de normas jcas que son construidas por los juristas a partir de las interpretaciones dominantes de los textos ordinamentales. 

TEMA 80 CARACTERES DEL SISTEMA JURIDICO REPRESENTA EL SENTIDO ACTUAL DE LAS INSTUITUCIONES JUJRIDICAS

EL SISTEMA JURÍDICO REPRESENTA EL SENTIDO ACTUAL DE LAS INSTITUCIONES JURÍDICAS: La teoría comunicacional defiende la idea de que el complejo fenómeno del dcho es más inteligible si se adopta el punto de partida de que Dcho es un mero nombre para designar un conjunto heterogéneo de ámbitos jurídicos. Estos ámbitos son todos aquellos que han existido a lo largo de la historia, los que existen en el presente y los que presumiblemente existirán en el futuro. Por este motivo parece apropiado afirmar que el objeto de la teoría son los diversos ámbitos jurídicos posibles. El objeto de la teoría comunicacional es el dcho posible. El ámbito jco constituye una especie de realidad virtual que engloba su seno, además del eje hermenéutico básico, esto es, del eje ordenamiento-sistema, toda una variedad de procesos comunicacionales que adquieren su significado jco merced a su puesta en relación con el eje básico ordenamiento-sistema. Todo ámbito puede descomponerse en una pluralidad de procesos de comunicación, cada uno de los cuales es susceptible de ponerse por escrito, esto es, de registrarse en forma de texto jco.

La exposición dogmática de las instituciones en las diversas materias sigue, pautas diferentes, en las que no se detiene Robles. La teoría comunicacional propone en el análisis de las diversas instituciones jcas se tengan en cuenta los siguientes aspectos: primero, la decisión creadora de la institución. Segundo, las normas jcas que la componen. Tercero, su vida real y su funcionalidad social. Cuarto, la necesidad o no de su modificación o supresión. Después toda la labor de reflexión doctrinal que robles ha venido realizando durante el tema se plantea lo siguiente: ¿qué regla deriva de todo esto? El primer paso en el análisis institucional es la determinación de la decisión creadora de la institución y de los principios que dicha concepción conlleva. Toda institución está inspirada por una idea básica: se trata del principio institucional básico. Tanto el sistema expositivo como el jco tienen como uno de sus cometidos el determinar dichos principios e interpretarlos para darles una configuración lo más completa posible -El principio básico que inspiró al legislador al regular la institución es justamente con los principios adyacentes o complementarios en el caso de que los hubiera, conforman lo que se conoce como concepción de la institución. La concepción institucional y los correspondientes principios institucionales concretan lingüísticamente en un conjunto de expresiones o proposiciones que en el ordenamiento aparecen como preceptos o disposiciones, y en el sistema adquieren la forma de normas jcas. Tanto sistema jco como las normas jcas que lo forman son el resultado de la construcción hermenéutica sobre la base del material textual bruto que ofrece el ordenamiento.