Normativismo jurídico

difícil distinguir dónde acaba el Derecho y donde la moral, y si ese razonamiento moral es discrecional o razonable (Nino, Alexy, Dworkin).

• ¿Pero puede defenderse todavía el positivismo jurídico en el Estado constitucional?:
  

  Luis Prieto argumenta la vigencia del dogma positivista:

1º)

Argumento:

Los principios constitucionales sirven de parámetro de enjuiciamiento de la validez del Derecho por cuanto son principios “puestos” o positivizados en la Constitución y no por su valor moral.

2º)
El Estado constitucional de Derecho es un modelo correspondiente a un determinado momento histórico. La definición del Derecho no-positivista no serviría para dar cuenta de cualquier sistema jurídico. Muchos sistemas jurídicos fueron injustos, y todavía quedan muchos sistemas injustos.

3º)
Las Constituciones pueden evaluarse desde una moral crítica o externa. Si bien nos damos cuenta, también hay principios constitucionales cuestionables desde el punto de vista moral (p. Ej. El 135 de la CE que constitucionaliza la austeridad en el gasto público priorizando el pago de la deuda; por otro lado, hoy se aboga por la reforma constitucional, por cuanto muchos de sus principios ya no son compartidos por la mayoría).

4º)
La indeterminación propia de los principios constitucionales permite un margen de discrecionalidad muy amplio: la ponderación que según Alexy es el método para hacer efectiva la pretensión de corrección en la aplicación del Derecho, es vista por muchos como una estructura argumentativa que “viste” a las sentencias para “aparentar corrección”.

1. La legitimidad del Derecho y el contenido mínimo de la justicia

La expresión legitimidad del Derecho no tiene un sentido unívoco. Tres sentidos de legitimidad del Derecho:

1. Legitimidad crítica

   
   

   :

   carácter justificado de las normas. Adecuación de las normas a un orden moral distinto al Derecho; a la moral racional, crítica o esclarecida, con independencia de que tal moral sea compartida por la mayoría.

   1. Legitimidad social o positiva

      
      Aceptación del Derecho por la mayoría de los destinatarios, debido a la coincidencia entre las concepciones morales de los destinatarios y las que refleja el Derecho. La legitimidad social o positiva es precisa para la eficacia del Derecho
   2. Legitimidad formal:
      Se trata de la cualidad que posee todo orden jurídico por el mero hecho de que sus normas tengan un carácter previsible. Por muy injusto que sea un Derecho, al menos tiene la ventaja sobre otros órdenes normativos de resultar previsibles los supuestos en los que procede la aplicación de la fuerza o coacción (tesis del positivismo ideológico en su versión débil o moderada).

Con todo, habría que realizar dos precisiones en relación con esto último:

1. La certeza es un valor

   1. 1. Pero la certeza es también un hecho:

         
         y como tal su grado de cumplimiento dependerá de cada sistema jurídico en particular: es una conquista del Estado moderno y se vincula a garantías como leyes generales y abstractas, la vinculación de los poderes públicos al Derecho, la separación de poderes, etc.