Limitaciones Legales y Contractuales a la Libertad de Comercio

Limitaciones Legales:

1. Actividades que el Estado se reserva para sí, ejemplo: moneda.
2. Actividades que el Estado no se reserva para sí y se le entrega a personas jurídicas que son sociedades anónimas especiales. Ejemplo: bancos, AFP, Isapres.
3. Limitación o prohibiciones que están en el Código de Comercio:
   1. Art. 331: afecta a los dependientes del comercio.
   2. Art. 57: afecta a los acreedores.
   3. Art. 404: N°3 limita ceder los derechos sociales, N°4 prohíbe realizar el mismo giro de la empresa en forma independiente.

Los artículos 331 y 57 establecen que un mandatario no puede comprar para sí mismo un bien que se le ha encargado comprar para su mandante. Es decir, si le pido a mi corredor que compre un bien, no puede comprarlo para él mismo aunque considere que es un buen negocio.

Lo más relevante de esta norma no es la prohibición en sí, sino la sanción. Siendo una norma prohibitiva, la sanción debería ser la nulidad del acto. Sin embargo, la sanción establecida es que los beneficios del acto van para el mandante y, si hay pérdidas, las soporta el mandatario.

- Artículo 404 N°4: establece que se prohíbe al socio realizar la misma actividad de la sociedad. Esta es una norma dispositiva.

Relevancia: en el contrato de sociedad, las partes pueden excluir la aplicación del Art. 404 N°4 mediante una cláusula. En ese caso, el socio podría realizar la misma actividad por fuera de la sociedad. La exclusión de la norma debe ser por acuerdo de todas las partes.

Art. 404. Se prohíbe a los socios en particular:
4°. Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad, y hacer sin consentimiento de todos los consocios operaciones particulares de cualquiera especie cuando la sociedad no tuviere un género determinado de comercio.
Los socios que contravengan a estas prohibiciones serán obligados a llevar al acervo común las ganancias y a soportar individualmente las pérdidas que les resultaren.

Limitación a la Libertad de Comercio

Consagrada en el art. 19 N°21 de la Constitución.

Limitaciones Contractuales

Se trata de limitaciones a la libertad de comercio establecidas en una cláusula del contrato. Los casos más comunes son los contratos de distribución o franquicia. Estas cláusulas son de no competencia post contractual o también conocidas como cláusulas de no restablecimiento.

Ejemplo: en un contrato de franquicia se inserta la siguiente cláusula: "Una vez terminada la relación contractual, el franquiciado no podrá ejercer el mismo rubro empresarial por un lapso de 5 años en todo el territorio de la república. Esta prohibición alcanzará a las personas jurídicas en que tenga participación y además a su cónyuge y parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguineidad. La violación de esta cláusula será penada con 50 millones de pesos".

• Desde el derecho privado: no puede afectar a terceros que no son parte del contrato.
• Constitucionalmente, se vulnera el artículo 19 N°16, la libertad de trabajo.
• La cláusula no es eficaz, es una cláusula abusiva.
• Que se extienda a todas las personas jurídicas con las que participo.

Sin embargo, se permiten ciertas limitaciones a la competencia post contractual cuando reúnen ciertas características:

1. Cuando son limitadas en el tiempo (jurisprudencial).
2. Cuando se aplican a una zona geográfica determinada (no poder colocarla en Viña del Mar durante 1 año).

¿Por qué se permite si igual se está vulnerando el derecho a la libertad económica y a la libertad de trabajo? Se protege también el derecho de propiedad del franquiciante, su know-how, que no puede ser simplemente copiado.

En el rubro de la distribución, las cláusulas de competencia no contractual pueden ser constitucionales y legales dependiendo de su redacción.

No es extraño que sean inconstitucionales e ilegales.

Redacte una cláusula de competencia no contractual que cumpla con los parámetros mínimos de competencia y legalidad:

"Una vez terminada la relación contractual, el franquiciado no podrá ejercer el mismo rubro empresarial por un lapso de 1 año, en Valparaíso. Esta prohibición no alcanzará a las personas jurídicas en que tenga participación ni a su cónyuge y parientes colaterales. La violación de esta norma será penada con 50 millones de pesos".

El punto es que, frente a una cláusula así, la postura que tiene la contraparte intentaría atacarla (lo más lógico), consultar.

Si yo acepto la cláusula que es muy dura, puedo negociar otra cláusula. Por lo tanto, si yo tengo una cláusula así y tengo otra del 10% de la venta bruta, puedo dejar cláusulas y negociar las cláusulas.

Tengo que pedir que las cláusulas produzcan efecto.