Ley de procedimiento administrativo

TEMA 10:

Crisis económica y Derecho Concursal

 Derecho concursal

Al fin de evitar lo que antecede, se aprobó la Ley Concursal de 9 de Julio de 2003, actualmente en vigor, derogando los procedimientos hasta entonces existentes para los empresarios mercantiles de suspensión de pagos (a grandes rasgos para los supuestos de mera liquidez, aunque también era aplicable en caso de insolvencia) y quiebra (ya únicamente para casos de verdadera insolvencia). Además, la nueva Ley se aplica tanto a particulares a secas (a los que antes resultaban de aplicación los artículos del Código civil relativos al concurso de acreedores y el llamado beneficio de quita y espera, derogados por la actual Ley Concursal) como a los empresarios mercantiles.

En efecto, señala el art.
1 L.C. Que la declaración de concurso procederá respecto de cualquier deudor, persona física o jurídica (presupuesto subjetivo); mientras el art. 2 L.C. Se refiere al presupuesto objetivo, esto es, la insolvencia del deudor, definíéndola como el estado en que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

La Ley Concursal distingue entre concurso voluntario, cuando lo solicita el deudor, y concurso necesario, de solicitarlo los acreedores u otras personas legitimadas para hacer tal petición (p.Ej., los socios de una sociedad colectiva, al responder con sus patrimonios particulares por las deudas sociales; art. 3 L.C. En cuanto a las personas legitimas para solicitar la declaración del concurso).

El deudor tiene el deber de solicitar su propio concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia (art.5 L.C.), pero también puede solicitar la declaración de concurso si prevé su estado de insolvencia como inminente (art. 6 L.C.).

Lógicamente declarar en situación de concurso a una persona, en nuestro caso a un empresario, corresponde al Juez de lo Mercantil mediante el correspondiente auto (resolución judicial). El juez, con múltiples y muy variadas facultades, es el órgano rector del concurso, encargado de la supervisión y control de los demás órganos (arts. 8 y ss. L.C.). El concurso puede ser calificado (arts. 163 y ss. L.C.) por el juez de fortuito o culpable (lo último en caso de dolo o culpa grave del deudor, representates legales, administradores, liquidadores y apoderados generales, art. 164.1 L.C.)

La Administración Concursal es con el juez otro de los órganos necesarios del concurso, y estará integrada por un único miembro, persona física o jurídica inscrita a tales efectos en el Registro Público Concursal (para lo que se exige la necesaria titulación, experiencia acreditada y/o la realización o superación de pruebas o cursos específicos), designado por el juez por turno correlativo. En concursos de gran tamaño el juez motivadamente podría designar un administrador concursal destino del que corresponda. La retribución de la administración concursal también la fija el juez conforme al correspondiente arancel. Corresponde a la administración concursal la intervención, mediante la autorización o conformidad, de los actos con trascendencia patrimonial realizados por el concursado (generalmente en caso de concurso voluntario), o, en su caso, sustituir al mismo cuando el concursado haya sido suspendido por el juez en el ejercicio de sus facultades (normalmente en el supuesto de concurso necesario); redactar el informe central del concurso, al que habrá de acompañar el inventario de la masa activa (bienes y derechos del patrimonio del deudor), la lista de acreedores, etc. (arts. 26 y ss. L.C.)

No todos los créditos de la lista de acreedores (masa pasiva) van a recibir el mismo tratamiento, ya que han de clasificarse en privilegiados (p.Ej., los créditos garantizados con hipoteca, los de salarios, los tributarios y los de la Seguridad Social), ordinarios (no pueden clasificarse de privilegiados ni de subordinados) y subordinados o postergados (tales como los créditos por recargos o intereses, por multas u otras sanciones pecuniarias, o los créditos de personas especialmente relacionadas con el deudor), y los acreedores en caso de liquidación cobran en tal orden (arts. 89 y ss. L.C.). Pero, además de los anteriores llamados concursales, existen los denominados créditos contra la masa, generados por el propio procedimiento concursal o que la ley atribuye al concurso, tales como los de la retribución de la propia administración concursal, los de costes y gastos judiciales, o los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial tras la declaración del concurso, que habrán de pagarse a sus respectivos vencimientos, por lo que gozan de prioridad respecto de los créditos concursales (art. 84 L.C.).

La Junta de Acreedores (arts. 116 y ss. L.C.), órgano que ha perdido la importancia que tenía con la legislación anterior, pues ya no nombra a los administradores concursales (es el juez, como ya vimos, el que procede a su designación), ni procede al reconocimiento y graduación de los créditos (tal reconocimiento y clasificación de los créditos la lleva ahora a cabo el juez con el auxilio de la administración concursal), siendo incluso hasta posible que ni tan siquiera llegue a constituirse. Ordenara el juez convocarla cuando abra la fase de convenio (arts. 99 y ss. L.C.), de cara a ver si los acreedores aceptan por mayoría propuestas de convenio (el convenio es el acuerdo de voluntades entre el deudor concursado y la colectividad de sus acreedores mediante las correspondientes quitas o reducciones de los créditos y/o a través de las esperas o aplazamientos en los pagos). De no haber aceptado la 41 colectividad de acreedores ninguna propuesta de convenio, el juez procederá de oficio a la apertura de la fase de liquidación (art.134.1.2º L.C.).

Sin que desgraciadamente podamos adentrarnos más en el estudio del procedimiento concursal, con las posibles soluciones del Convenio (que de cumplirse permitiría al empresario seguir ya normalmente con su actividad, y de incumplirse sería causa de apertura de oficio de la fase de liquidación) o la Liquidación del patrimonio del deudor concursado (fase del concurso regulada en los arts. 142 y ss. L.C., dirigida a convertir en dinero los bienes y derechos que integran la masa activa para el pago de los acreedores en el orden legalmente establecido; teniendo que señalar, además, que el deudor podrá pedir la liquidación en cualquier momento), insistir en que fundamentalmente se trata de evitar que cobren únicamente los acreedores más audaces o más próximos al empresario, consiguiendo que cobren todos aunque sea en parte, sin perjuicio de la citada clasificación de los créditos y el orden que conlleva en cuanto al cobro de los mismos (más los resultados en la práctica continúan siendo desalentadores, y así más del 90% de las empresas concursadas se liquidan y extinguen y la mayoría de acreedores se queda sin percibir un solo euro).

En la actualidad se contempla también la posibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores (instrumento preconcursal), para lo que habrá de nombrarse un mediador concursal, persona física o jurídica inscrita en el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación, siendo impulsada la negociación por el mediador concursal, la que se encamina a la aprobación de un plan de pagos, y cuyo fracaso, por no alcanzarse el acuerdo extrajudicial o por incumplimiento del acuerdo alcanzado, conduce al concurso consecutivo (arts. 231 y ss. De la Ley Concursal, añadidos por el art. 21.7 de la Ley 14/2013, de 27 de Septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización)

También contempla la Ley Concursal la refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial, concibiéndose los acuerdos preconcursales de refinanciación y reestructuración fundamentalmente como un medio para escapar del procedimiento concursal, lo cual es lo más deseable. Se trataría de establecer mediante tales acuerdos nuevos calendarios de amortización y mejores condiciones financieras, con quitas, esperas y capitalizaciones de las deudas (arts. 5 bis, 71 bis y disposición adicional cuarta de la Ley Concursal, entre otros).