Kelsen y el positivismo jurídico: una teoría pura del derecho

KELSEN

POSITIVISMO JURÍDICO: Es el intento de demostrar que solo del derecho positivo es posible una ciencia, porque solo el derecho positivo tiene existencia concreta. El derecho positivo es el puesto por el autor de un código, por el soberano o por el pueblo en su desenvolvimiento orgánico. Lo importante es que desde este momento la ciencia del derecho no aparece ya como una ciencia que construye su objeto, sino como una ciencia que reflexiona sobre un objeto ya dado. Se propone conocer lo propio o la estructura propia del conocimiento jurídico independientemente de los órdenes morales. Se trata de indagar y conocer qué es el derecho, cómo funciona, cuáles son sus elementos sin fundarlos en la definición de justicia. Dice que eso incondicional, absoluto en la medida que no se puede conocer, no hay conocimiento científico fundado en la empiria de eso, entonces cualquier cosa que diga no es ciencia, no es conocimiento, es una opinión y la teoría de estos absolutos solo tienen valor literario, son meras opiniones; lo bueno-malo (moral), justo-injusto (derecho), feo-lindo (estético) se refieren a valores subjetivos y de eso no puede haber ciencia, no hay conocimiento. El positivismo se propone reducir a ciencia y en última instancia a epistemología. Esta reducción de todo conocimiento científico lleva a descartar ramas de la filosofía como la ética, derecho natural, belleza, etc., que las estudian.

DERECHO POSITIVO: Es el único derecho que existe y a partir de allí se piensa cuál es la estructura o lo propio del derecho para llegar así a una teoría pura del derecho.

TEORÍA CONSERVADORA DEL DERECHO NATURAL: Santo Tomás funda el derecho natural y el Estado tiene que transformarlo en derecho positivo.

TEORÍA DEL MÍNIMO MORAL: Rousseau (derecho, fuerza) no porque está obligado sino porque en última instancia cree que es buena/legítima.

Para todos existe algo que es la justicia y que el derecho tiene que realizar. La legitimidad del orden jurídico se apoya en una definición de justicia, pero esto es lo que critica Kelsen.

CIENCIA DE LA NATURALEZA: Un sistema u orden cuyos elementos se relacionan por el principio de causalidad. CIENCIAS SOCIALES: Entre las que ubica al derecho, en las que sus hechos se relacionan por un principio distinto al de la causa-efecto, principio al que Kelsen llama imputación.

LA CIENCIA JURÍDICA: Elabora reglas de derecho, normas que pretenden regular la conducta de los hombres y para su elaboración no recurre al principio de causalidad que interviene en las leyes naturales, sino al de libertad, principio básico del ser humano para elegir sus acciones.

NORMA JURÍDICA: Entendida como la unidad sobre la cual se construye todo sistema científico o jurídico. Tiene carácter normativo, no implica necesidad causal. En las violaciones a las normas jurídicas, el sistema judicial-sancionatorio del Estado, que tiene por definición el monopolio de la fuerza, debe actuar de manera precisa y puntual y siempre sobre la base de una norma previamente escrita que regula y limita la conducta del órgano sancionador.

NORMA MORAL: Tiene carácter normativo, no hay relación necesaria de causa-efecto porque son sujetos libres, pero hay apelación al concepto de deber.

DIFERENCIAS:

1-N.Moral: Está vinculada a un contenido. NJ no está vinculada con el contenido, sino con que sea ley (moral: contenido - derecho: forma).

2-N Moral: No hay sanción, hay un castigo social (la religión supone un castigo, pero no es de este mundo, pero supuestamente se recibe de Dios en otro mundo). N Jurídica: Está pensado por hombres, aplicado por hombres e implica una sanción que es de este mundo y que aplican los hombres, implica un castigo a los hombres.

DERECHO: Sistema de normas que prescriben o permiten actos coactivos bajo la forma de sanciones sociales organizadas. Como orden coactivo es una técnica social, técnica de conducción, técnica de control, de gobierno, usa la técnica de inducción porque lleva a conducirse de una determinada manera, amenazando con castigo si no se actúa así. Si quiero algo, voy a poner la pena a lo contrario de lo que quiero. Solo se aplica a conductas humanas, a sujetos de razón o voluntad. Está vinculado a personas que pueden entender una ley, por eso aquellos no son sujetos libres, no son sujetos de derecho. El derecho no es un fin, es un medio, es una técnica de coacción social vinculado a un orden social que tiene como fin mantenerlo. Es un medio/instrumento/técnica que permite conservar determinado orden social. Es un medio vinculado a un fin.

**El derecho se define como el monopolio de la fuerza legítima (es la organización de la fuerza que permite discriminar entre personas autorizadas a ejercer la fuerza y las que usan la fuerza sin autorización.

NORMAS PRIMARIAS: Son las que establecen la relación entre el hecho ilícito (descripción de la conducta contraria a la deseada por el legislador) y la sanción (prohíbe).

NORMAS SECUNDARIAS: Describen la conducta deseada, prescriben acciones pero sin determinar una sanción. Son superfluas, no son plenamente jurídicas, obedecen al deseo del legislador (prescribe).

NORMA FUNDAMENTAL: No es una norma positiva, no está escrita en el derecho positivo, sino que es una norma supuesta. No es propia de la filosofía del derecho, hay que buscarla en la historia, etc., hay que suponerla, pertenece a otro plano, lo vincula a pactos fundamentales, a la voluntad del primer constituyente.

Introduce 2 nociones fundamentales: que valen para la norma y para el orden jurídico.

VALIDEZ: Vinculado a la legitimidad (por ejemplo, una norma jurídica es válida sin depender de su contenido, sino que depende de la forma. Si fue creada de acuerdo al procedimiento, es válida hasta que se derogue. Su validez es independiente de su eficacia, no tiene que ver si se adecua a un precepto moral, sino si siguió los pasos para que sea válida).

EFICACIA: Vinculado a la aplicación (tiene que ver con su aplicación y no tiene nada que ver con su validez.

ORDEN JURÍDICO: Es válido cuando se funda en una norma fundamental. No por contenido, sino por su eficacia. Si es respetado por la sociedad, es válido, independientemente de lo moral, tiene que ver con si el pueblo lo acepta o no. LA VALIDEZ ES SU EFICACIA.

PIRÁMIDE:

CN: Determina forma de la legislación

JURISDICCIÓN: Es la individualización de la norma general por el Poder Judicial

ADMINISTRACIÓN: Individualización de la norma de una autoridad administrativa

ACTO JURÍDICO DE DERECHO PRIVADO: Relación entre las partes

TODA NORMA APLICA A UNA SUPERIOR Y CREA UNA INFERIOR EXCEPTO LA CONST. NAC Y EL DERECHO PRIVADO.

TEORÍA PURA DEL DERECHO: Consiste en la separación radical del ser y el deber ser, de la realidad natural y la norma. El derecho solo puede ser considerado como un deber ser, su estructura es la de la normatividad lógica, el derecho es norma. Desea combatir las tendencias ideológicas exponiendo el derecho tal cual es, sin tratar de justificarlo o criticarlo. Se preocupa de saber lo que es, de lo que puede ser y no si es justo o podría serlo. En este sentido, es una teoría radicalmente realista. Se abstiene de pronunciar juicios de valor sobre el derecho, dado que quiere ser una ciencia y limitarse a comprender la naturaleza del derecho y analizar su estructura.