Jerarquía de Fuentes en Derecho Mercantil: Artículos 8 y 9 del Código de Comercio

Jerarquía de Fuentes en el Derecho Mercantil: Artículos 8 y 9 del Código de Comercio

Problemática derivada de la interposición de los artículos 8 y 9 del Código de Comercio (mal llamado problema de la jerarquización de las fuentes del derecho mercantil)

Presupuestos Básicos

Situación mercantil controvertida sin regulación en la ley mercantil, pero con soluciones diferentes, muchas veces contradictorias, en base a lo pautado al efecto por el Código Civil y por la costumbre mercantil. ¿Qué regulación debemos aplicar para regular el caso?

Posturas Doctrinarias

1. Carlos Morales

Por cuanto el Código Civil es ley general, podría erróneamente llegarse a pensar que el contenido del artículo 8 del Código de Comercio es inútil, ya que al no regularse determinado caso por una ley especial (ley mercantil), lo lógico es concluir que el mismo deberá ser resuelto por la ley común (Código Civil). Sin embargo, dice que la inutilidad es solo aparente, ya que para la época en que entró en vigencia esa disposición existían dos corrientes doctrinarias divergentes en cuanto a la aplicación predominante del Código Civil, solo la costumbre o viceversa, cuya discrepancia quedó reflejada en las legislaciones de la época. El Código de Portugal y el de Argentina le daban preeminencia al Código Civil sobre la costumbre mercantil; en cambio, el Código Italiano de 1882, el sistema francés y la gran mayoría de los países acogían la tesis de que, a falta de previsión de la ley mercantil, deberían aplicarse los usos mercantiles y, a falta de estos, el derecho civil.

2. Sanojo

Por lo mismo que las leyes mercantiles no son otra cosa que excepciones al Código Civil, que contiene la ley general, debemos concluir que este debe aplicarse a los negocios mercantiles cuando no hay una disposición especial del código respectivo que deba prevalecer.

3. Roberto Goldschmidt

1. Choca con la historia del derecho mercantil, que nació como un derecho consuetudinario, siendo aún hoy las costumbres, especialmente en materia de comercio internacional, las principales fuentes para el desarrollo del derecho mercantil.
2. Partiendo de la especialidad del derecho mercantil, resulta absurdo aplicar inicialmente una fuente de derecho mercantil (ley mercantil), luego el Código Civil que no es fuente del derecho mercantil, y solo después de conseguir la solución en dicho código, volver a la costumbre mercantil que sí es fuente formal del derecho mercantil.
3. Una interpretación literal de los textos admite llegar al resultado de la prevalencia de las costumbres mercantiles. El artículo 9 dice que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley; se refiere al silencio de la ley mercantil. Y cuando el artículo 8 habla de los casos no especialmente resueltos por el Código de Comercio, no incluye los casos resueltos por las costumbres mercantiles, a las cuales el mismo código hace referencia y que, por tanto, las incorpora a él. A falta de la ley mercantil, deben aplicarse las costumbres mercantiles especiales; si no las hay, deben aplicarse las costumbres mercantiles generales; a falta de estas, la analogía mercantil y, por último, el Código Civil.

4. Nestor Luis Perez

Preeminencia de la costumbre mercantil. Excepciones:

1. Cuando se trate de precepto de orden público.
2. Cuando el Código de Comercio hace expresa remisión al Código Civil.
3. Cuando el Código Civil contiene normas de carácter mercantil.

5. Hugo Marmol Marquez

1. Normas mercantiles con carácter de orden público: expresamente previstas para regular situaciones de comercio en forma inderogable, por lo que es indispensable el cumplimiento de la misma.
2. Disposiciones contractuales: en muchos casos, cuando en los contratos se usan frases técnicas o si en el escrito falta, existen los usos para comprender el acuerdo de voluntades (art. 1160 Código Civil).
3. Normas mercantiles facultativas, dispositivas o permisivas: solo aplicables si los contratantes no han decidido descartarlas mediante su manifestación de voluntad.
4. Código Civil.
5. Costumbre jurídica mercantil: surgida por necesidad ante la total inexistencia de una norma legal reguladora.

Nota Adicional

Si se considera el derecho mercantil como un derecho especial, antes de recurrir al Código Civil, debe hacerse ante la analogía y a los principios generales del derecho mercantil.