El Ius Connubii en el Derecho Islámico: Requisitos, Impedimentos y Formalidades

El Ius Connubii y su Regulación en el Derecho Islámico

Para el Derecho islámico clásico, el matrimonio se compone de dos aspectos sucesivos y estrechamente vinculados: los esponsales y la celebración matrimonial. Estos actos poseen contenidos específicos diversos, pero mantienen una relación de causa-efecto desde una perspectiva espiritual. De este modo, una vez realizado el primero, existe la obligación de llevar a cabo el segundo; de lo contrario, se incurre en una sanción en la otra vida. Sin embargo, desde la óptica del Derecho humano o civil, estos actos no guardan una relación de causalidad necesaria, es decir, la realización del primero no implica la obligación de realizar el segundo.

Estos dos actos, la estipulación de las condiciones matrimoniales y la celebración matrimonial, guardan analogía con lo que en el Derecho occidental se conoce como esponsales y acto de celebración, si bien la analogía con los esponsales es discutida.

Los esponsales, en nuestro ordenamiento jurídico, suponen la promesa de matrimonio. En el contexto musulmán, el acuerdo matrimonial previo al matrimonio es el acto a través del cual se estipulan las condiciones que regirán la situación matrimonial concreta, incluyendo la dote (calidad, cantidad y forma de pago) y la materialización de cláusulas limitativas de la poligamia, si se estima conveniente.

Estos dos actos coexisten para satisfacer dos principios generales del Derecho islámico de difícil cumplimiento simultáneo:

• Que la mujer musulmana otorgue por sí misma el consentimiento matrimonial al llegar a la pubertad, o en caso de que esté sujeta a la chebr de su padre o abuelo y deje de ser virgen, no se le pueda casar sin su consentimiento.
• Que la mujer requiera, como complemento a su capacidad para pactar el matrimonio, la asistencia de un walí o mandatario que, en su nombre, lo pacte.

Cabe destacar que tanto el hombre como la mujer musulmana alcanzan legalmente la plena capacidad para otorgar el consentimiento matrimonial al alcanzar la pubertad, lo que implica que se les presume madurez tanto física como jurídica. Esto difiere de nuestro sistema, en el que la mujer nunca está legitimada para asumir por sí misma la administración de la economía, exigiéndosele en todas las actuaciones de contenido patrimonial en que intervenga la tutela de un mandatario.

Capacidad de los Contrayentes

En el Derecho islámico, la capacidad para celebrar matrimonio se adquiere con la madurez física y psíquica que conlleva la pubertad. Al igual que otros Derechos, el islámico fija una edad a partir de la cual se presume alcanzada la pubertad. Esta edad representa el límite mínimo para que los contrayentes estén capacitados para celebrar matrimonio, y muestra que la diferencia entre hombre y mujer es un hecho relevante: 15 años para el hombre y 12 para la mujer.

Existe la posibilidad de que el matrimonio islámico se celebre antes de cumplir la edad requerida por las normas sagradas, siempre que la falta de capacidad sea suplida por quien ejerce la patria potestad o tutela sobre el menor, incluyendo el derecho de chebr. Esta persona tiene la facultad de prestar consentimiento matrimonial en el caso de los menores, incluso en contra de su opinión. Aquí se quiebra el principio general de que ninguna persona puede ser obligada a casarse, quebrándose también en el caso de que la mujer púber sea virgen, solo si quien ejerce de walí es el padre o abuelo de la joven.

Es importante referirse a la figura del walí. Es el hombre que complementa la inferior condición jurídica de la mujer en el mundo musulmán. Su presencia es siempre requerida en la celebración del matrimonio como condición sine qua non de validez, aun cuando la esposa tenga capacidad suficiente según el derecho. Tan esencial es esta figura que el matrimonio celebrado sin ella resulta nulo incluso después de la consumación, siendo posible su posterior convalidación por obra del propio walí o por intervención del qadí o autoridad religiosa competente, dependiendo del supuesto de origen.

Desde la óptica occidental, la intervención del walí como requisito ad validitatem se justifica por la inferioridad jurídica de la mujer en el Derecho islámico. Así, al igual que en otros Estados, al regular el matrimonio en coordinación con la teoría general de los contratos, se ha elevado la edad mínima para contraerlo, haciéndola coincidir con la mayoría de edad jurídica. En los Estados musulmanes, se ha tendido a exigir una mayoría de edad superior a la que se presume la adquisición natural del ius connubii. Esta elevación del mínimo de edad no se prescribe para contraer matrimonio, sino para registrarlo o inscribirlo.

Impedimentos Matrimoniales

Como premisa, los impedimentos matrimoniales en el Derecho islámico hacen que una persona sea h’aram para otra, es decir, que tengan prohibido el matrimonio, bien de manera absoluta o bien relativa con una persona determinada. Se clasifican en permanentes y no permanentes o temporales:

Impedimentos Permanentes

Entran en esta categoría los supuestos de relación de parentesco que son prohibición para la celebración del matrimonio (consanguinidad y afinidad en línea recta). Entre estos, se encuentra la consanguinidad, que para el Derecho islámico tiene una amplitud mayor. Se integran en esta prohibición, además de la pura consanguinidad:

• Casos fundados sobre relación de parentesco legal de sangre en sentido estricto:
  • La derivada del incesto.
  • Los que responden a la afinidad.
  • Supuestos que tienen su causa en la lactancia.

Si bien el efecto invalidante de la prohibición teóricamente solo correspondería a los primeros supuestos (parentesco de consanguinidad legal o natural), pues solo en ellos se verifica el fundamento del impedimento, la desnaturalización de la relación matrimonial.

Resulta curioso el impedimento de parentesco de leche. El Derecho islámico asimila la consanguinidad al parentesco de leche y a la adopción (que no existe jurídicamente) y a todas las demás relaciones de parentesco a las que atribuye el mismo efecto invalidante respecto al matrimonio. Este singular impedimento prohíbe contraer matrimonio con la nodriza, ni con sus hijas, ni hermanas, ni sobrinas, durante los dos primeros años de vida del niño, que es el tiempo durante el cual es amamantado. La mujer tampoco puede contraer matrimonio con quien es o ha sido marido de su nodriza, ni con sus descendientes, aunque sí con sus ascendientes y hermanos. También se ven afectados por la prohibición dos colactáneos o hermanos de leche entre sí. Además, a la nodriza se le prohíbe el matrimonio con el padre y descendientes del amamantado.

Impedimentos No Permanentes o Temporales

Se integran en ellos, además de la edad, la afinidad colateral, la continencia legal (iddah e istibra), el impedimento resultante del repudio triple y el impedimento religioso.

Afinidad colateral: Prohibición que tiene un hombre para celebrar matrimonio con hermanas, tías o sobrinas de su mujer mientras perdure el matrimonio con ella. Puede casarse con cualquiera de las consanguíneas de la mujer si se queda viudo o se divorcia. Aunque simultáneamente el varón no puede estar casado con dos mujeres consanguíneas entre sí (en el grado indicado), sí puede hacerlo sucesivamente una vez disuelto el anterior matrimonio.

Continencia legal: Se derivan dos impedimentos:

• La iddah, que prohíbe a la mujer contraer matrimonio durante cierto periodo tras la extinción de su matrimonio. El plazo varía según la extinción se produzca por repudio baín (3 meses) o por fallecimiento del esposo (4 meses y 10 días).
  • La istibra o continencia de un mes, como máximo dos, para contraer matrimonio en caso de que la mujer haya tenido relaciones extramaritales o haya sido violada.

Repudio irrevocable: Prohibición que afecta a la mujer para contraer matrimonio con quien la repudió, cuando el repudio deviene irrevocable. El impedimento cesa cuando, habiendo contraído nuevo matrimonio, este se haya disuelto, pudiendo celebrar entonces nuevo matrimonio con quien fue su marido y la repudió.

Impedimento religioso o diferencia de culto: Esta prohibición es diversa para el hombre y la mujer musulmana. La mujer no puede contraer matrimonio con ningún varón que no pertenezca a su propio credo, mientras que al hombre solo le está prohibido contraer matrimonio con idólatras y con mujeres cuya religión no sea de libro, es decir, le está permitido casarse con musulmanas, cristianas y judías.

Forma de Celebración

En el matrimonio islámico, junto al intercambio del consentimiento, es elemento ad validatem la entrega de la dote por parte del varón contrayente, en acto previo y singularizado, como se ha visto.

La Dote

Desde los orígenes del Derecho islámico, era preciso para celebrar matrimonio que el novio entregara a la familia de la novia una cantidad de dinero o de bienes para obtener su aceptación a la propuesta matrimonial. Desde entonces, la dote es requisito esencial del matrimonio. Si el matrimonio resultara nulo por no mencionarla, sería susceptible de ser convalidado a posteriori, máxime en caso de consumación, subsanando el defecto que provoca la nulidad.

La cantidad entregada como dote se divide en dos partes:

• Nacd o parte de la dote adelantada: se entrega al walí como mandatario de la mujer o a ella para que disponga de la misma libremente.
  • Cali o parte de la dote aplazada: permanece en poder del esposo hasta que se extinga la relación matrimonial, ya sea por muerte del esposo o por repudio, en cuyo caso deberá ser entregada a la mujer.

Las estipulaciones del acuerdo matrimonial deben contener las cláusulas que identifiquen la dote y todos sus aspectos: cuantía, modalidad, fórmulas de hacerla efectiva, cantidad que corresponde al nacd y al cali. La falta de mención de alguna de ellas puede determinar la nulidad del matrimonio, sin que nada impida su convalidación utilizando la llamada dote de equivalencia. La dote puede constituirse sobre toda clase de bienes con tal de que estén en el comercio lícito y tengan algún valor, ya sean corporales, incorporales, muebles o inmuebles.

La doctrina le atribuye diversas denominaciones dependiendo de los elementos utilizados para su determinación:

• Dote convencional: fijada antes de la consumación del matrimonio por los contrayentes o sus representantes legales.
  • Dote de equivalencia: fijada por un parámetro objetivo, como la que un hombre de la condición del marido daría a una mujer de cualidades semejantes a la novia, o la que exigiría un hombre para su hermana.
  • Dote fiduciaria: cuando antes del matrimonio se acuerda por los contrayentes o sus representantes que se determinará el montante después de la consumación.
  • Dote arbitral: aquella cuya determinación se remite a un acto ulterior de una tercera persona.
  • Dote comisoria: la convenida por un mandatario que ha recibido del mandante poder para concertar su matrimonio, que puede originar complejas cuestiones entre el mandatario y los contrayentes o entre estos mismos.

Asistencia de Testigos

Su concurrencia en las nupcias es, junto con la intervención del walí y la dote, requisito esencial de todo matrimonio. La diferencia entre la intervención de uno y los otros está en la distinta forma o función que realicen en el acto de constitución del matrimonio. Mientras que la actuación del walí requiere una presencia activa en el acuerdo matrimonial, a los testigos solo se les exige que estén presentes en el acto sin intervención, dado que su función es dar testimonio tanto del intercambio de consentimiento como de los pactos estipulados. Su misión es garantizar la existencia del matrimonio como exigencia de la publicidad, distinguiéndolo así de las uniones ilegítimas.

La condición de validez es que sean dos y que revistan la cualidad de ser de religión islámica. Para la Sharia, es necesario que sean varones, aunque en algunos sectores (sunnita o hannafitas) se ha suavizado, permitiendo a las mujeres ser testigos, pero nunca pueden ser ambos testigos mujeres. Los testigos deberán ser mayores de edad, libres de condición y aptitud, y que no sean sordos. Aunque este requisito es ad validitatem respecto del matrimonio, cabe la posibilidad de convalidarlo si se celebra sin su concurrencia.

Los testigos no son el único elemento de publicidad del matrimonio islámico. En la actualidad, es una tendencia de política legislativa extendida en el mundo musulmán exigir la inscripción en un Registro de los matrimonios celebrados. En caso de incumplimiento, el matrimonio no inscrito o no registrado será válido pero irregular, lo que implicará una sanción civil por contravenir las leyes civiles. Junto a esta forma tradicional de celebración, la mayoría de los Estados islámicos prevén una forma más similar a la occidental, que consiste en exigir la presencia en el acto nupcial de una autoridad religiosa (Mullah, Qdaí o Imán), aunque esta forma es simplemente un acercamiento al mundo occidental, que ni es la forma de celebración que rige exclusivamente ni se exige obligatoriamente.

Intervención del Walí

Es necesario que la mujer, en el momento de celebrar el matrimonio, esté asistida por un mandatario o walí, como requisito imprescindible para la validez formal del mismo. Serán el padre y el abuelo a quienes compete en mayor intensidad el mandato representativo, siempre que el contrayente sea menor o cuando, siendo mujer, a pesar de haber superado la edad de la pubertad, no haya perdido su virginidad, aunque haya estado casada previamente. Esa amplia facultad o derecho de chebr se reduce cuando la mujer se emancipa (cuando tras un matrimonio consumado es repudiada) o cuando alcanza una edad en que resulta difícil que contraiga matrimonio.