Guía Completa sobre el Establecimiento Mercantil: Transmisión, Contratos y Obligaciones

El Establecimiento Mercantil: Transmisión, Contratos y Obligaciones

LOS CRÉDITOS Y LAS DEUDAS EN LA TRANSMISIÓN DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

Con la simple transmisión del establecimiento no se presume la cesión. En este caso no es necesario pacto expreso entre ambos y no será necesaria la notificación de la cesión. Pero si el deudor paga al antiguo acreedor se entenderá pago legítimo al no haber notificación o al no tener el deudor conocimiento de la cesión, el deudor queda libre. No se reputará pago legítimo, sino el que se haga al adquiriente del crédito. La transmisión del establecimiento no implica que las deudas también tengan que traspasarse. Para que el transmitente se libere de las deudas es necesario un pacto entre transmitente y adquiriente y el consentimiento del acreedor. Hay casos de responsabilidad solidaria en la que el sucesor en la titularidad del establecimiento, responde solidariamente con el anterior titular sobre las deudas de Hacienda Pública, Tesorería General de la Seguridad Social, frente a los trabajadores y frente a las entidades aseguradoras. El adquiriente y el transmitente responden de las deudas líquidas o pendientes de liquidación y de las responsabilidades tributarias.

La Compraventa del Establecimiento Mercantil y las Negociaciones Previas

La compraventa suele ir precedida de negociaciones entre las partes. Estas pueden iniciarse ofreciendo a los interesados datos esenciales sobre el objeto de transmisión. Quien pretende comprar asume el deber de confidencialidad, es decir, que la información que recibe sobre el establecimiento tiene que mantenerse en secreto, por lo que la violación de este deber a la ruptura injustificada puede dar lugar a la indemnización de daños y perjuicios. Cuando la negociación entre las partes ha evolucionado adecuadamente se inicia la due diligence.

La Unidad del Título de Transmisión

Si el título es único, el modo o tradición es plural. Para la transmisión de los bienes singulares es preciso respetar lo que la ley dice. Si la compraventa se hace en escritura pública, el otorgamiento de esta equivale al establecimiento y a sus elementos. Si entre elementos constitutivos figuran materias primas, mercancías y otros bienes muebles, el vendedor tendrá que poner en posesión del comprador tales elementos. Y si entre esos elementos figuran bienes inmuebles, bienes muebles registrales, derechos de la propiedad intelectual o industrial o derechos de arrendamiento, habrá que obedecer a la ley. Una vez que haya intervenido el consentimiento de ambas partes los contratantes podrán compelerse.

Elementos del Contrato de Compraventa del Establecimiento Mercantil

Por lo que se refiere a los elementos personales, tanto comprador o vendedor serán generalmente empresarios individuales o sociedades, aunque esta cualidad no constituye condición necesaria. También hay que contar si el bien es ganancial y con la condición del menos empresario:

• GANANCIAL: la enajenación requerirá el consentimiento de los cónyuges. Si la administración de los bienes gananciales hubiere recaído en uno de los cónyuges por ministerio de la ley o por decisión judicial, la enajenación del establecimiento mercantil requerirá la autorización judicial.
• MENOR: Si el establecimiento perteneciese al menor no emancipado o incapacitado, la enajenación del establecimiento exigirá la concurrencia de causa de necesidad o de utilidad y la autorización del juez de su domicilio con audiencia del Ministerio Fiscal.

Cuando el titular sea una sociedad mercantil, es debatible si la transmisión exige el acuerdo de la junta general de los socios o el acuerdo de los administradores. En la enumeración de las materias que son competencia de la junta se incluye la adquisición, enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales, presumiéndose el carácter esencial del activo cuando el importe de operación supere el 25% del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado. De esta forma cuando el valor del establecimiento que se trasmita supere el 25%, se presumirá carácter esencial y la competencia será la junta.

Por lo que se refiere a los elementos objetivos, la compraventa tiene por objeto el establecimiento como conjunto de bienes y servicios. Las partes pueden transmitir y adquirir un único establecimiento, conservando el transmitente el resto de los que integran la empresa y puede también excluir de la transmisión algunos bienes integrados en el establecimiento por tratarse de elementos esenciales. El precio puede estar determinado en el contrato o tener una parte determinada y otra no. El precio también puede calcularse de elemento por elemento.

Obligaciones de las Partes en el Contrato de Compraventa

Las obligaciones principales son la de entregar la cosa y la del saneamiento: La cosa vendida debe darse con los elementos que lo integran. Estos elementos se describen en el contrato o se relacionan en un inventario ajeno. La obligación de entrega no se acaba con la entrega del establecimiento sino que debe de situar al adquiriente en condiciones de utilizar y explotar esa organización y el crédito del establecimiento respecto de la clientela. El vendedor tiene que avisar al comprador de la organización interna del establecimiento y sus posibilidades de actuación en el mercado. Debe de abstenerse de los actos que puedan causar captación de clientela.

Límites a la Actividad del Vendedor

El vendedor no puede realizar ninguna actividad empresarial igual o parecida que la del establecimiento que ha vendido aunque cuando ya haya transcurrido el tiempo prudencial necesario para que el otro haya podido consolidar su clientela, lo haya hecho o no, si podrá realizar tales actividades empresariales. El vendedor puede abrir un establecimiento o seguir la explotación del que ya tenía en un municipio diferente.

Saneamiento por Evicción y Vicios Ocultos

En cuanto a la obligación de saneamiento, este puede ser por evicción o por vicios ocultos. En virtud del saneamiento a que se refiere el artículo 1.461, el vendedor responderá al comprador:

• De la posesión legal y pacífica de la cosa vendida.
• De los vicios o defectos ocultos que tuviere.

Los contratos de compraventa de establecimientos de sociedades suelen tener garantías y manifestaciones. El vendedor afirma que los datos en ellas contenidos son veraces y si esos datos no se corresponden con la realidad se indemnizará por daños y perjuicios. La obligación esencial del comprador es la de pagar el precio del establecimiento conforme a lo acordado. Es muy habitual que el comprador retenga parte del precio bien por no haber realizado los inventarios, por no complementarse con la due diligence o porque todavía sigue habiendo riesgo en determinados aspectos.

Aportaciones del Establecimiento Mercantil

El establecimiento puede ser objeto de aportación a sociedades. En la escritura deben inscribirse todos los bienes y derechos inscribibles que tenga el establecimiento. Es necesario indicar el valor del conjunto. La aportación se entiende realizada a título de propiedad, salvo que se estipule otro modo. Si lo fuese de una sociedad el capital aportado debe ser objeto de informe por un experto, nombrado por el registrador mercantil, a fin de verificar la realidad y se incorporará ajeno a la escritura con una copia en el registro mercantil. Si fuese una sociedad de capital, el aportante se haría cargo del saneamiento de la misma si el vicio o la evicción afectase a los elementos esenciales o si no permitiese la normal explotación de la misma. En el caso de que el valor razonable haya sido ya emitido por experto dentro de los seis meses y no hubiese experimentado variaciones, será el administrador el que haga otro informe.

El Arrendamiento y el Usufructo del Establecimiento Mercantil

Arrendamiento del Establecimiento

Puede arrendarse un local y objetos. En este caso el arrendamiento correría con los gastos de limpieza de luz… Las obligaciones del arrendador son:

• A entregar al arrendatario la cosa objeto del contrato.
• A hacer en ella durante el arrendamiento todos las reparaciones necesarias a fin de conservarla en estado de servir para el uso a que ha sido destinada.
• A mantener al arrendamiento en el goce pacífico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato.

El arrendatario está obligado a:

• A pagar el precio del arrendamiento en los términos convenidos.
• A usar de la cosa arrendada como un diligente padre de familia, destinándola al uso pactado; y, en defecto de pacto, al que se infiera de la naturaleza de la cosa arrendada según la costumbre de la tierra.
• A pagar los gastos que ocasione la escritura del contrato.

El arrendatario no puede modificar el destino del contrato. El arrendatario del establecimiento mercantil no tiene derecho de adquisición preferente. El contrato se extingue por las causas generales. Si al terminar el contrato, permanece el arrendatario disfrutando quince días de la cosa arrendada. El arrendatario debe devolver la finca al conducir el arriendo, tal como la recibió, salvo lo que hubiese perecido o menoscabado por el tiempo o causa inevitable.

El Usufructo del Establecimiento

Sobre el establecimiento mercantil puede darse un derecho de uso real o disfrute. Es común que el empresario individual legue al cónyuge el usufructo de la totalidad de la herencia, de la que forma parte la empresa o a un establecimiento. Las obligaciones del usufructuario:

• Debe de hacer inventario de los bienes y derechos que lo integran con citación del nudo o nudos propietarios, salvo que el constituyente le hubiese dispensado de esa obligación y no resultara nadie perjudicado.
• Prestar fianza.
• Desarrollar la misma actividad, sin modificar el nombre comercial ni las características del establecimiento.

Las Funciones de la Contabilidad

La contabilidad es un instrumento de organización y gestión de la empresa, es decir, sin esta la actividad empresarial jamás podría obtener ganancias o ingresos que hagan frente a los gastos, o por lo menos de la manera adecuada. Esta permite:

• Conocer día a día como se desarrollan las operaciones.
• La situación de los negocios y el rendimiento de los mismos.
• Permiten al empresario y al administrador de la sociedad tomar correctas decisiones de gestión.

Es también un sistema de información y esta tiene que ser: comprensible, fiable, comparable y oportuna. Debe ser escrita. La llevanza de la contabilidad no puede quedar al arbitrio del empresario o del administrador de la sociedad. La contabilidad tienes dos funciones:

• INTERNA: Al servicio del empresario.
• EXTERNA: Interesa a terceros como a los acreedores, socios, al interés público y redicho interés se manifiesta en el concurso de acreedores, en el que el examen de contabilidad es esencial para determinar el activo y el pasivo y para la depuración de responsabilidades. El acceso a terceros a esta información es limitada, por lo que el derecho establecerá los casos en los que proceda el acceso por terceros.

El Deber de Contabilidad

La Ley obliga a todo empresario a llevar una contabilidad ordenada y de acuerdo a la actividad de su empresa para un seguimiento cronológico de todas sus operaciones y la elaboración periódica de balances e inventarios. Será obligatorio un libro de inventario y cuentas anuales y otro diario. En cuanto a la contabilidad distinguimos entre:

• Pequeñas y medianas empresas. Tienen que tener dos de estos tres requisitos durante dos ejercicios consecutivos:
  • Que el total del activo de las partidas no sea superior al de 2.800.000 euros.
  • Que debido a sus negocios no supere la cifra 5.700.000 euros.
  • Que no supere los 50 empleados.
• No podrán utilizar la contabilidad simplificada las empresas que hayan emitido valores cotizados, las que formen cuentas consolidadas, las que utilicen una moneda distinta al euro y las que capten fondos públicos.
• Microempresas: Durante dos ejercicios consecutivos de dos de tres de los siguientes criterios:
  • Que el total del activo de las partidas no sea superior al de 1.000.000 euros.
  • Que debido a sus negocios no supere los 2.000.000 euros.
  • Que no supere los 10 empleados.

La dimensión de la empresa y el sector económico son los principales parámetros para ver si la empresa cumple con las exigencias de la contabilidad aunque las entidades mercantiles son más controladas por la Administración. Destacamos: Cuando un empresario individual realiza más de una actividad mercantil debe de llevar las cuentas de tal manera que le permita la identificación de cada una de esas actividades empresariales. La llevanza de la contabilidad se lleva por el propio empresario y cuando se trate de sociedades mercantiles por el administrador.

Libros Potestativos y Libros Obligatorios

El Código de Comercio obliga a llevar:

• Libro de inventario y cuentas anuales: Es un registro contable periódico y sistemático. Se abrirá con el inventario inicial detallado de la empresa. Por lo menos trimestralmente se trascribían los balances de comprobación y el inventario de cierre y la cuentas anuales. El inventario es la relación pormenorizada de cosas y derechos del empresario y en el caso del activo de las sociedades el inventario comprende la totalidad del activo. Por balance se entiende la relación sintética del valor de las cosas y los derechos que constituyen el activo.
• Libro diario: Se recogen todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa. Destacamos que las operaciones deben ser registradas día a día pero a veces conlleva cierta dificultad para ciertos negocios por lo que se permite que para estos se registren por un periodo no superior al trimestre.
• Libro de actas: Las sociedades mercantiles llevarán también un libro o libros de actas, en las que constarán, al menos, todos los acuerdos tomados por las Juntas Generales y especiales y los demás órganos colegiados de la sociedad, con datos relativos a la convocatoria y a la constitución del órgano, de los asuntos debatidos, las intervenciones importantes, los acuerdos adoptados y los resultados de las votaciones.
• Registro de acciones nominativas: Obligado para las sociedades anónimas y comanditarias.
• Registro de socios: Obligado para las sociedades unipersonales.

Además de los libros obligatorios los empresarios pueden llevar:

• Libro mayor: Se agrupan y se sistematizan las operaciones de la empresa en diversas cuentas, así las operaciones del libro diario se reagrupan en cuentas separadas e independientes.

La Llevanza de los Libros de Contabilidad

El Código de Comercio impone una serie de requisitos:

• Requisitos extrínsecos: Que la contabilidad se lleve en libros, los cuales deben ser presentado en el presentado en el Registro Mercantil para legalizarse. La legalización otorga a estos una legitimidad e impide que la contabilidad se reconstruya por el empresario cuando se da una situación determinada.
• Requisitos intrínsecos: La ley exige que todos los libros y documentos contables sean llevados por claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones tachaduras ni raspaduras.

El Valor Jurídico de los Asientos Contables

Aunque los documentos contables informan sobre la realidad económica de la empresa, dicha realidad solo despliega sus efectos jurídicos gracias a su reflejo contable.

El Deber de Conservación

El interés público exige la conservación de los documentos contables: Los empresarios conservarán los libros, correspondencia, documentación y justificantes que correspondan a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o espaciales. Si hubiese fallecido recaerá sobre sus herederos. En caso de disolución de sociedades, serán sus liquidadores, los obligados a cumplir. En el caso de que se hubiere iniciado un procedimiento judicial o arbitral y tuviese el empresario que exhibir los documentos, el deber de conservación se extingue por el procedimiento.

La Inobservancia de las Normas Legales en Materia de Contabilidad

El concurso de acreedores se calificará como culpable cuando el deudor obligado a la llevanza de la contabilidad hubiera incumplido esa obligación llevando doble contabilidad o hubiere cometido irregularidad en la que llevara y además se presume dolo o cumpla en la agravación o causación del concurso, si el deudor obligado legalmente a la llevanza de la contabilidad, no hubiere presentado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicio a la declaración a la declaración del concurso. Las entidades sujetas a regímenes esenciales conllevan grandes sanciones si no lo llevan a la contabilidad de forma correcta, además constituye infracción grave el incumplimiento de las normas vigentes sobre contabilidad de operaciones. Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero. También se encuentra en el CP tipificado el delito contable desde una perspectiva tributaria.

Secreto Contable

La contabilidad de los empresarios es secreta y el ordenamiento jurídico lo tutela mediante el reconociendo expreso del derecho al secreto contables aunque hay excepciones. Recordaremos que no toda la información puede ser vista por terceros. Si la violación de un secreto se realiza por un trabajador, el empresario tendrá derecho a extinguir el contrato de trabajo. Hay tres excepciones del secreto contable: La contabilidad es secreta pero si se dispone en las leyes, se atenderán a lo dicho en estas. Puede clasificarse en función si operan para todo el mundo o para una persona determinada: En el caso de que operen erga omnes, no se accede a la contabilidad del empresario que sigue siendo secreta si no a lo que el publica y lo que conste en el Registro Mercantil. No operan contra la Administración, ya sea por cuestiones fiscales o por motivos se supervisión a cuya actividad están obligadas.

Contabilidad como Medio de Prueba

Entre los medios de prueba se encuentran los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir cifras, datos, operaciones con una finalidad contable, que son relevantes para el proceso. En este sentido serían válidos tanto los libros de contabilidad como los soportes informáticos donde se encuentran dicha contabilidad. La utilización en juicio de los libros o soportes informáticos de los empresarios mediante la comunicación o exhibición:

• Comunicación: Es el conjunto de documentos, justificantes, correspondencia que pertenece al empresario. En cuanto al secreto contable, el juez solo puede instar la comunicación en los casos de liquidadores, sucesiones, con los expedientes de regulación de empleo y cuando un representante o socio tenga derecho directo a esa comunicación. Nos encontramos ante un caso especial cuando tiene lugar el concurso de acreedores, en este caso el deudor o los administradores de la sociedad tienen que poner en manos de la Adm Concursal los libros de contabilidad y cualesquiera otros libros que expresen la actividad de la empresa. Luego, la administración concursal aconsejará el juez de cuál sería la mejor decisión y este decidirá lo que estime oportuno con respecto a la comunicación.
• Exhibición: Se limita a los asientos y documentos que tengan relación con la cuestión que vaya a tener lugar en el juicio. De ahí que al proponer la prueba deba proponerse claramente lo que vaya a ser objeto de exhibición. Puede ser decretada por el juez a instancia de oficio cuando la persona a quien pertenezca la contabilidad tenga interés o responsabilidad en el asunto. La solicitud de exhibición de libros se hace por un expediente de jurisdicción voluntaria, requiriendo procurador y abogado, y cuya competencia corresponde al Juzgado de lo Mercantil. El reconocimiento ha de llevarse en el establecimiento del empresario, aunque el juez o tribunal mediante resolución motivada podrá reclamar que se presenten ante él la documentación requerida.

La Eficacia Probatoria

Los asientos contables recogen en contenido de las prestaciones que efectúan las partes en ejecución de contratos y, en consecuencia, pueden probar hechos que tienen efectos jurídicos. No es admisible relegar a priori el ámbito probatorio de los asientos contables a los meros hechos materiales, prueban por el contrario hechos del tráfico, que como tales suponen o pueden suponer efectos jurídicos. Una contabilidad conforme al derecho puede suponer un indicio para probar la existencia de un determinado acto, especialmente cuando, la parte que los alega no los ha redactado. Es valorada libremente por los Tribunales.

El Registro Mercantil y la Publicidad Legal

La publicidad puede tener distinto carácter. Lo que se persigue con la publicación en boletines o periódicos oficiales o la inscripción en un registro público es que los terceros puedan conocer determinados datos relativos a los sujetos a que esa publicación o esa inscripción se refieren. Se facilita el conocimiento de esos datos por los terceros que lean la publicación o que consulten el registro. El Derecho no establece consecuencias jurídicas, positivas o negativas, para los terceros por el hecho mismo de la publicación o de la inscripción, si bien puede sancionar a los sujetos obligados a esa publicidad que incumplan el deber legal. Se trata de una publicación que incumpla el deber legal no sólo por el origen, sino también por sus efectos: los datos publicados o inscritos son oponibles a los terceros sin que éstos puedan alegar ignorancia. La cognoscibilidad, es decir, la mera posibilidad de conocer, equivale al conocimiento: por el hecho de la publicación o de la inscripción en un registro público, el Derecho considera que los terceros conocen los datos publicados e inscritos. No todo registro público constituye instrumento técnico de la publicidad legal. Para que los datos anotados o inscritos en un registro sean oponibles a terceros, con independencia de que efectivamente los conozcan, se requiere que el Ordenamiento jurídico así lo establezca de modo expreso. Entre los registros públicos dotados de publicidad legal destaca por su importancia el Registro Mercantil.

El RM como Instrumento Técnico de la Publicidad Legal

El RM es aquel que tiene por objeto la publicidad de los empresarios, de las sociedades mercantiles y demás sujetos inscribibles, así como de determinados hechos y actos relativos a esos sujetos. El RM es una institución dirigida a terceros. El precedente del RM se encuentra en las listas y matrículas de mercaderes de las corporaciones y gremios de la condición mercantil y obtenía la protección de la corporación o gremio. Se trataba de una matrícula de personas individuales, al que pronto van a acceder determinados actos de esos comerciantes, como las escrituras dotales y las capitulaciones matrimoniales, los poderes concedidos a factores y dependientes y los contratos de sociedad concertados por el comerciante con otros comerciantes o no comerciantes. El RM experimentaría una importante transformación de adaptación y reforma parcial de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de sociedades. En primer lugar, se produce la ampliación de los instrumentos técnicos de la publicidad legal. Mientras que el sistema de publicidad legal del Código de Comercio se basaba única y exclusivamente en los Registros Mercantiles territoriales, el sistema introducido por la Ley de 25 de Julio, se caracteriza por la dualidad de instrumentos técnicos de publicidad: los RM Territoriales, que hacen efectiva la publicidad por certificación del contenido de los asientos expedida por el Registrador o por simple nota informativa o copia de los asientos y de los documentos depositados y en Boletín Oficial del RM, en el que se publican por extracto los actos inscritos en los Registros territoriales así como anuncios y avisos legales. Como órgano de conexión o enlace entre los Registros territoriales y el Boletín, figura el RM Central que, tiene la de ordenar los extractos de las inscripciones practicadas en los Registros Mercantiles territoriales, la de reelaborar la información recibida y de la publicar esa información en el citado Boletín. En segundo lugar, el Registro Mercantil vuelve a ser exclusivamente Registro de personas y actos. En tercer lugar, los efectos de la publicidad registral se desplazan desde la inscripción misma hasta la publicación del extracto del acto inscrito: los actos sujetos a inscripción, en efecto, sólo son oponibles a terceros desde la publicación de los datos esenciales de la inscripción en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, dilatándose de este modo, en favor del tercero de buena fe, el período de inoponibilidad del acto. En cuarto lugar, se amplían considerablemente las funciones del Registro Mercantil. A partir de entonces, al lado de las funciones registrales tradicionales, el Registro Mercantil asume otras nuevas funciones que no son estrictamente registrales: la legalización de los libros de los empresarios, el nombramiento de expertos independientes y de auditores de cuentas y el depósito y publicidad de los documentos contables.

Representación Voluntaria, Representación Legal y Representación Orgánica

La representación es una institución jurídica de gran importancia en la vida económica. Atendiendo a la fuente de representación se distingue entre representación voluntaria y legal. En la primera, es el propio interesado quien designa libremente a otra persona para que actúe por él. Al acto por el que un sujeto designa a otro para que actúe como representante suyo se le denomina apoderamiento. En la segunda, la fuente no es voluntad del representado, sino la ley, que impone con carácter necesario esa representación para suplir la falta o la limitación de la capacidad de obra de un sujeto. Mientras que la primera presupone la plena capacidad de obrar del representado, quien mediante el correspondiente poder legitima a otro para que actúe como su representante, en la representación legal es precisamente la falta de esa capacidad de obrar o, al menos, la limitación de la misma, lo que genera la reacción del Ordenamiento Jurídico para posibilitar la realización de aquellos actos que el menor o el incapacitado no pueden realizar eficazmente. En materia de representación legal no existe especialidad alguna en el Derecho Mercantil. También la representación voluntaria está sometida a los principios generales del Derecho privado, si bien existen algunas especialidades legislativas fundadas en la necesaria tutela de la seguridad del tráfico. Juega también un destacado papel en las relaciones mercantiles la denominada representación orgánica de las personas jurídicas. Las sociedades mercantiles, como personas jurídicas que son, necesitan valerse de órganos, es decir, contar con una estructura más o menos compleja y estricta según las formas sociales, con distintas esferas de competencia. La facultad de representar a la sociedad corresponde a este órgano o a algunos de sus miembros. Salvo en los casos de administrador único y de administradores solidarios, la condición de administrador no comporta necesariamente la facultad de representar a la sociedad: pueden existir administradores con poder de representación y administradores que carezcan de él.

La Representación Voluntaria

El empresario individual o social puede conferir poderes generales para ampliar así a través de apoderados las posibilidades de actuación en el tráfico. Pueden pertenecer al personal de la empresa o, por el contrario, no ser personas vinculadas al empresario por una relación laboral. No todos los miembros del personal de la empresa están dotados de poder. Con la denominación de personal de la empresa se hace referencia a aquellas personas que prestan sus servicios retribuidos, de modo permanente y estable, en el propio establecimiento o fuera de él, en virtud de un contrato de trabajo, integrándose en la organización creada por el empresario, en relación de dependencia, directa o indirecta, del propio empresario. Esta categoría de personas no es homogénea: por un lado, están aquellas cuya colaboración en la empresa, mediante la prestación de servicios intelectuales o manuales, se realiza sin entrar en relación contractual contra terceros; y se presentan los que participan en la actividad exterior de la empresa, entrando en relaciones contractuales con terceros por cuenta del empresario. Los primeros carecen de poder de representación, salvo que el empresario se lo hubiera conferido expresamente; los segundos están dotados necesariamente, en mayor o menor medida, de facultades representativas que les permiten realizar en nombre y por cuenta del empresario actos jurídicos integrantes del giro o tráfico del establecimiento. En ejercicio de sus facultades de organización y dirección, el empresario decide las funciones a desarrollar por cada uno de los miembros del personal, sin más limitaciones que las derivadas del objeto del contrato trabaja que hubiera concluido con él y de las restricciones funcionales y geográficas establecidas en la legislación laboral. La conducta del empresario genera la apariencia de que existe un apoderamiento tácito o presunto, y el Derecho trata de proteger eficazmente esa apariencia.

El Factor

Se designa a aquel apoderado general colocado al frente de un establecimiento para realizar en nombre y por cuenta del empresario el giro y tráfico propio de aquél, administrando, dirigiendo y contratando sobre las cosas concernientes a dicho establecimiento. Era quien estaba al frente de una, entendiendo por tal tanto una fábrica o establecimiento fabril o industrial como cualquier establecimiento de comercio, especialmente el situado en un territorio colonial. Un mismo empresario individual o una misma sociedad mercantil puede tener varios factores.

Los Deberes del Factor

El principal deber del factor es desempeñar las funciones que el empresario le hubiera encomendado. Los factores actuarán con la diligencia de un buen empresario, por lo que responderán frente al principal de cualquier perjuicio que le causen por haber procedido con malicia, negligencia o infracción de las órdenes o instrucciones que hubieran recibido. Se trata, de deberes de cumplimiento personal. El factor no puede, delegar en otro el encargo recibido. Si contraviniera esta prohibición, responderá directamente el factor de las gestiones del sustituto y de las obligaciones contraídas por éste. En las negociaciones y contrataciones que tuvieren por terceros, los factores tienen el deber de expresar que actúan en nombre del empresario individual o sociedad mercantil que representan. El empresario tiene derecho a que el tercero con el que negocia y contrata el factor conozca la condición de éste. El factor no puede aprovechar para sí una determinada oportunidad de la que deba beneficiarse el principal.

Poder de Representación

El factor necesita un poder general para el desempeño de las funciones que se le han encomendado. Si el apoderamiento no es general, el apoderado no tendrá el carácter de factor. Se entiende que el poder es general tanto cuando está concebido en términos generales como cuando contiene una enumeración de facultades que, permiten la dirección de la empresa en su conjunto o, al menos, de un establecimiento, sea establecimiento principal o sucursal. Este poder puede serle conferido de forma expresa, o tácitamente por el simple hecho de poner a una persona, con capacidad de obrar para contraer obligaciones, al frente de un establecimiento. Si el empresario individual se encuentra inscrito en el Registro Mercantil, el poder debe inscribirse en el Registro Mercantil, y lo mismo sucede respecto de los poderes conferidos a gerentes o factores por los administradores de las sociedades mercantiles. El empresario no inscrito no puede inscribir en el Registro Mercantil los poderes generales que hubiera conferido; y, las sociedades mercantiles en formación y las sociedades irregulares tampoco pueden inscribir los poderes que se hubieran concedido por todos los socios en la escritura de constitución o por los administradores en otra posterior. Para que el poder general pueda acceder al Registro Mercantil, se requiere escritura pública. Como excepción a este principio de titulación pública, se permite acceso telemático al Registro de los denominados apoderamientos privados electrónicos, es decir, aquellos otorgados por administradores o apoderados de sociedades mercantiles o por emprendedores de responsabilidad limitada en documento electrónico y con firma electrónica reconocida del apoderante.

Los Efectos de la Representación: Eficacia Directa e Indirecta

En los asuntos relativos al giro y tráfico del establecimiento, la Ley impone al factor el deber de actuar no sólo por cuenta e interés del empresario, sino también a nombre de éste. Tanto para el apoderado general como para el tercero con el que negocia debe estar fuera de duda la existencia de representación. Por eso se exige que así lo manifieste el factor a negociar y que así lo haga constar expresamente al contratar: en todos los documentos que los factores suscriban en tal concepto expresarán que lo hacen con poder o en nombre de la persona o sociedad que representan. La actuación del factor representante tiene eficacia directa para el empresario representado. El empresario queda obligado frente al tercero con el que en su nombre hubiera contratado el factor: Los efectos del contrato concluido por el factor en nombre del empresario se producen de modo inmediato en el patrimonio o en la esfera jurídica de éste, como si hubiera sido realizado por el propio empresario. Por eso, la acción para exigir el cumplimiento se hará efectiva en los bienes del principal, y no en los del factor. El Código de Comercio concede acción al tercero cuando los bienes del factor estén confundidos con los bienes del empresario. En todos los casos de confusión de patrimonios entre los del empresario y los del factor, aunque la confusión no sea total, el tercero también tiene acción contra el factor para exigir el cumplimiento de la obligación por éste contraída en nombre del empresario. Si infringiendo el deber legal señalado, el factor contrata en nombre propio y no en nombre de su principal, se obligará directamente con la persona con quien hubiese celebrado el contrato. Es el factor el que queda obligado frente al tercero, sin que se establezca relación alguna entre el empresario y ese tercero. La Ley impone la responsabilidad patrimonial al factor que actúa en nombre propio como si el negocio fuera suyo. Al empresario asisten las correspondientes acciones para exigir al representante que realice todos los actos jurídicos necesarios a fin de que los efectos de esa actuación representativa repercutan definitivamente en el patrimonio del representado; y de ahí que la forma de producción de efectos de la actuación del factor respecto del empresario se denomine indirecta o directa. La regla de la eficacia indirecta, de la actuación del factor en nombre propio cuenta en el Derecho Mercantil con dos excepciones. La primera excepción es la relativa al factor notorio. Y la segunda, el tercero contratante tiene la posibilidad de elegir entre dirigir su acción contra el factor o contra el empresario representado si prueba que el contrato se ha hecho por cuenta del principal, es decir, si prueba la existencia de la representación aunque al contratar la hubiera silenciado el factor.

El Factor Interesado

El gerente o factor tiene derecho a percibir el salario o la retribución correspondiente. Esta retribución no constituye contraprestación por la actuación como representante, sino la contraprestación por la actividad laboral general o especial: la actuación representativa no es objeto de específica retribución.  Además del salario o retribución a la que el factor tiene derecho, el principal, sea empresario individual o sociedad mercantil, puede interesar al factor en el negocio mismo o en alguna o varias operaciones determinadas o determinables. El interesamiento es un instrumento técnico para estimular al gerente o factor y, con frecuencia, suele ser antesala de una integración más intensa de este apoderado general. El Código de Comercio presta muy escasa atención a esta figura, limitándose a establecer que la participación del factor en las ganancias será proporcionada al capital que aportare; y no aportando capital, será reputado socio industrial.  

 LOS APODERADOS SINGULARES LOS DEPENDIENTES Y LOS MANCEBOS Mancebo es aquella persona que, denominamos dependiente de comercio, mientras que bajo este nombre se designa por dicho Código a todo apoderado singular para el desempeño constante de las operaciones propias de un determinado ramo del tráfico o giro del establecimiento. A diferencia del poder factor, el poder del dependiente es necesariamente un poder limitado. En cuanto a la forma del poder, puede ser verbal o escrita, y aunque el empresario figure inscrito en el Registro Mercantil, este apoderamiento singular o especial no es de inscripción obligatoria en ese Registro. Las disposiciones que el Código de Comercio dedica a los llamados dependientes también son aplicables a esa tercera categoría de colaboradores del empresario denominados mancebos de comercio, con un término que en la actualidad tan sólo se conserva para los dependientes de farmacia. Los mancebos son las personas autorizadas para regir una operación mercantil o alguna parte del giro o tráfico de su principal. La función peculiar o típica del mancebo consiste en realizar operaciones de venta en tiendas o almacenes abiertos al público, declara el Código que se reputarán autorizar para cobrar el importe de las ventas que hicieren, y sus recibidos serán válidos expidiéndolos a nombre de sus principales siempre que las ventas sean al contado y el pago se verifique dentro del establecimiento.

LOS REPRESENTANTES DE COMERCIO Los llamados representantes de comercio son aquellas personas naturales en relación laboral con el empresario encargadas de la promoción de contratos u operaciones fuera del establecimiento de ese empresario. Y es que, el empresario puede utilizar también, los servicios retribuidos de otras personas cuya actividad auxiliar se desarrolla fuera del establecimiento mismo. Estos colaboradores, cuya labor es la de ensanchar constantemente el círculo de operaciones de la empresa, conservando, renovando y aumentando en lo posible la clientela de un comerciante al por mayor o de un empresario industrial, en realidad son auxiliares que ejercen su función fuera del lugar en que se encuentra el establecimiento. El rasgo más característico de estos auxiliares es que la retribución puede estar constituida por un salario fijo, por comisiones en las operaciones en que hubieran intervenido o por un sistema mixto. Los representantes de comercio pueden tener poder de representación o carecer de él. Suelen limitarse a promover pedidos por la clientela pero en algunos casos en los que les ha sido atribuida la correspondiente facultad concluyen ellos mismos en nombre de principal los contratos que promueven.

No deben confundirse con los agentes comerciales, que son auténticos empresarios dedicados de manera continuada o estable a cambio de una retribución a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a promoverlos o concluirlos por cuenta y en nombre ajeno. La distinción se basa esencialmente en la relación de los representantes de comercio con el empresario es una relación de carácter laboral, aunque sometida a un régimen especial, los agentes comerciales se encuentran vinculados al empresario por un contrato de agencia, ostentando ellos mismos la condición de sujetos mercantiles como titulares de una organización empresarial autónoma

LA MODIFICACIÓN Y LA EXTINCIÓN DEL PODER

Los poderes atribuidos por el empresario o por la sociedad mercantil, pueden ser objeto de modificación, bien ampliando las facultades del apoderado más allá de las que son propias del giro y tráfico del establecimiento, bien eliminando las eventuales limitaciones existentes, bien, en fin, reduciendo las facultades representativas. Mientras que la ampliación no tiene límites, la reducción de facultades de un apoderado general del poder; y, además, si el poder estaba inscrito, para que sea oponible a terceros de buena fe, se exige inscripción de la misma en el Registro Mercantil y publicación del dato de la reducción en el Boletín Oficial de dicho Registro.

LAS ESPECIALIDADES DE LA EXTINCIÓN DEL APODERAMIENTO DEL FACTOR El factor es un colaborador estable del empresario o principal. De ahí que el apoderamiento dure tanto el factor no renuncie al apoderamiento, en tanto no sea revocado por el principal o en tanto no se enajene el establecimiento a cuyo frente se ha situado precisamente a ese factor. La renuncia es causa de extinción del apoderamiento por voluntad del apoderado, mientras que, la revocación o la transmisión del establecimiento son causas de extinción de ese apoderamiento por voluntad del empresario. En relación con la renuncia de un poder inscrito, para que este acto unilateral pueda acceder al Registro Mercantil, será necesario que conste la notificación al empresario a fin de que el principal pueda  adoptar las medidas necesarias.  El poder del factor se extingue también en caso de enajenación del establecimiento del que sea director. Se parte de la idea de que el poder del factor descansa sobre la confianza del principal en el apoderado. En el caso de la transmisión del establecimiento dirigido por ese factor, la Ley considera extinguido el poder a él concedido, salvo que expresamente de hubiera pactado lo contrario.  Además de las causas de extinción del poder por voluntad del principal o sus herederos, el apoderamiento del factor finaliza por renuncia, muerte o inhabilitación del propio factor. El factor puede renunciar al poder, poniéndolo en conocimiento del principal. Si este sufriere daños y perjuicios por la renuncia, el factor estará obligado a indemnizar al empresario, salvo que la causa de esa renuncia sea la imposibilidad de continuar en el desempeño de las funciones encomendadas sin grave detrimento suyo. En el caso de muerte o incapacitación del factor, los herederos o el representante legal de éste están obligados a poner el hecho en conocimiento inmediato del principal.