Gestión de Servicios Públicos: Concesiones, Contratos y Sociedades de Economía Mixta

A) LA CONCESIÓN DE SERVICIOS PARA ACTIVIDADES CALIFICADAS COMO SERVICIOS PÚBLICOS

1. La antigua concesión de servicios públicos ha sido sustituida por la posibilidad de utilizar la figura de la concesión de servicios para actividades consideradas como servicios públicos.

a) En terminología de la propia Ley, los servicios públicos son servicios de titularidad o competencia de la Administración contratante.

Recordemos que una actividad se considera “servicio público” cuando ha sido calificada como tal por ser tan relevante para el interés general que la Administración se ha responsabilizado previamente de que la misma se preste a los ciudadanos

• en condiciones de calidad y seguridad establecidas, de accesibilidad y de asequibilidad, así como
• conforme a los principios de continuidad, mutabilidad e igualdad.

b) Y lo característico de la figura es que se transfiere al contratista el riesgo operacional, sin perjuicio de que se puedan compartir entre la Administración y éste otros riesgos distintos del operacional. Se considera riesgo operacional aquel

• que escapa al control de las partes, como el derivado, por ejemplo, de
• la mala gestión,
• los incumplimientos del contrato por parte del operador económico
• que deriva de las incertidumbres del mercado y que puede consistir en un riesgo de demanda o en un riesgo de suministro, o bien en ambos.

α) Se entiende por «riesgo de demanda» el que se debe a que la demanda real de servicios objeto del contrato sea distinta a la prevista.

β) Se entiende por «riesgo del suministro» el que se debe a que el suministro de servicios objeto del contrato sea distinto al previsto, en particular, que no se ajuste a la demanda.

Así pues, podríamos considerarlo como el riesgo derivado de que las previsiones no se ajusten a la realidad. Por ello dice la Ley no existirá (por tanto) derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero por incumplimiento de las previsiones de la demanda recogidas

• en el estudio de la Administración
• o en el estudio que haya podido realizar el concesionario.

2. Está previsto así que la tramitación del expediente vaya precedida de la realización y aprobación

• de un estudio de viabilidad del servicio
• o, en su caso, de un estudio de viabilidad económico-financiera,

que tendrán carácter vinculante en los supuestos en que concluyan en la inviabilidad del proyecto.

En los casos en que comprendan la ejecución de obras estos contratos, la tramitación de aquel irá precedida, además, cuando proceda, de la elaboración y aprobación administrativa del Anteproyecto de construcción y explotación de las obras que resulten precisas.

3. Está totalmente prohibido que la reglamentación específica del sector elimine totalmente el riesgo operacional estableciendo una garantía en beneficio del concesionario en virtud de la cual se compensen las inversiones y costes sufragados para la ejecución del contrato.

• La razón es que la transferencia del riesgo operacional es la esencia de este contrato.
• Por eso, en caso de resolución del contrato por causas no imputables a la Administración, lo único que reciba el antiguo contratista es lo que ofrezca, en la correspondiente licitación, el contratista que le va a sustituir.

4. Lo que sí se admite el hecho de que el riesgo operacional esté limitado siempre que

a) sea desde el inicio, en su regulación, y no por las partes en el contrato. Lo cual puede ocurrir, por ejemplo,

• en sectores con tarifas reglamentadas,
• o cuando se limita el riesgo operacional mediante regímenes contractuales que prevén una compensación parcial.

b) haya sido transferida “una parte significativa” del mismo.

• Las antiguas gestiones interesadas son reconducibles a las concesiones de servicios, por tanto, si se cumplen los anteriores requisitos.
• Para que los antiguos conciertos puedan ser reconducidos a la concesión de servicios tendrá que transmitirse el riesgo operacional.

5. La distribución del resto de riesgos entre Administración y concesionario se regulará en los Pliegos de contratación.

6. Lo que sí está previsto compensarse son los siguientes casos:

a) las modificaciones del contrato

• tanto en las características del servicio contratado y
• como en las tarifas que han de ser abonadas.
• por razones de interés público
• en las circunstancias del art. 203 y ss. Ley 9/2017.

b) cuando actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

c) cuando causas de fuerza mayor determinen el desequilibrio económico financiero.

7. El concesionario tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el contrato, entre las que se incluirá, para hacer efectivo su derecho a la explotación del servicio, una retribución fijada en función de su utilización (del servicio) que se percibirá

• directamente de los usuarios
• o de éstos y, además, de la propia Administración en forma de precio.

Las contraprestaciones económicas pactadas,

• que se denominarán tarifas y tendrán la naturaleza de prestación patrimonial de carácter público no tributario del art. 31.3 CE,
• serán revisadas, en su caso, en la forma establecida en el contrato, que se ajustará, en todo caso, a lo relativo a la revisión de precios en los contratos de las entidades del sector público.

El concesionario abonará a la Administración concedente un canon o participación, si así lo hubiera establecido el pliego de cláusulas administrativas particulares (art. 289.3 de la Ley 9/2017).

8. Se exige que el servicio sea susceptible de explotación económica por los particulares (art. 284.1 de la Ley 9/2017).

9. Se diferencia de otras figuras que hay que distinguir de la concesión de servicios:

a) Del contrato de servicios aplicado a los servicios públicos, porque no se transmite el riesgo operacional.

b) La “concesión de obras públicas”, que tiene por objeto la construcción de una obra, su restauración o su reparación y mantenimiento y, como contrapartida, el contratista obtiene la explotación de la obra o ésta más un precio pagado por la Administración. El problema de distinción con la concesión de servicio público se produce cuando en ésta se acometen ciertas obras por el concesionario. La “Comunicación interpretativa de la Comisión sobre concesiones en el Derecho Comunitario” del año 2000 (2000/C 121/02) destaca que la diferencia entre ambas figuras reside en que las obras acometidas por el contratista en la concesión de servicios públicos tienen carácter accesorio, mientras que en la concesión de obras públicas es el objeto principal del contrato (apartado 2.3).

c) La “concesión industrial”, que supone que la Administración se reserva una determinada actividad de producción de bienes (de “dación de bienes al mercado” o “actividad industrial del Estado”, como las calificaba J.L. VILLARA PALASÍ) y después otorga su explotación a los particulares contratistas, siguiendo el esquema de la concesión (p. ej., concesiones de explotación de algas, concesiones de almadrabas para la pesca de los túnidos). Su diferencia primordial con la concesión de servicios públicos consiste en que aquí estamos ante una actividad de producción de bienes, mientras que en la concesión de servicios públicos nos encontramos ante una actividad de prestación de servicios en sentido técnico (que tiene por objeto los denominados bienes inmateriales, en contraposición a los materiales).

d) La “concesión demanial”, que implica la atribución a un particular no de la explotación de una actividad de prestación de servicios en sentido técnico de la que se ha responsabilizado la Administración, sino del uso privativo y excluyente de determinados bienes del dominio público o de un uso especial de los mismos que supere el plazo de cuatro años.

e) Las “autorizaciones administrativas”, que se distinguen de las concesiones en estudio, como ya hemos visto atrás, en que éstas suponen la creación de derechos ex novo, mientras que las autorizaciones comportan la existencia de derechos preexistentes. Por ello, las concesiones tienen naturaleza constitutiva, mientras que las autorizaciones poseen naturaleza declarativa. Y, además, como acabamos de recordar, la actividad objeto de la concesión es una actividad de cuya prestación con una determinada calidad se ha responsabilizado la Administración y, por eso, se ha calificado como servicio público, mientras que la actividad propia de autorización es una actividad considerada del sector privado de la que la Administración no se ha responsabilizado, sino que sólo la somete a control, ordenación, etc.

10. Naturaleza jurídica.

A) En la doctrina científica, han existido dos grandes direcciones explicativas:

1. las teorías unilateralistas, que consideran que la concesión es un acto administrativo unilateral, pues los derechos y obligaciones de los concesionarios están predeterminados por el Ordenamiento jurídico.
2. las teorías bilateralistas, que destacan que estamos ante un auténtico contrato administrativo.

Aquí también se inscribe también E. GARCÍA DE ENTERRÍA, que subraya que estamos ante un contrato de empresa, expresión de un arrendamiento de obra, porque el concesionario se obliga a prestar un resultado (explotación del servicio) a cambio de un precio alzado, que viene dado por el derecho a la percepción de la correspondiente contraprestación.

B) En nuestro Ordenamiento jurídico actual, se muestra como una modalidad de contrato típico o nominado regulado en el art. 284 y ss de la Ley 9/2017.

11. La regulación de la concesión de servicios aplicada a los servicios públicos viene dada

• por las normas establecidas en la legislación contractual del sector público (para la concesión de servicios y supletoriamente las del contrato de concesión de obras, en tanto que resulte compatible con aquella.
• por las normas especiales que disciplinan cada tipo de servicio.

B) LOS CONTRATOS PÚBLICOS DE SERVICIOS APLICADOS A LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

1. La base para ello está en que

• se encarga la prestación de la actividad calificada como servicio público a un contratista privado,
• sin entregarle el riesgo operacional.

2. No se exige que sea susceptible de explotación económica, a diferencia de las concesiones de servicios, por lo que pueden ser los servicios económicos o no.

3. El precio podrá

• estar referido a componentes de la prestación, unidades de ejecución o unidades de tiempo,
• o fijarse en un tanto alzado cuando no sea posible o conveniente su descomposición,
• o resultar de la aplicación de honorarios por tarifas,
• o de una combinación de varias de estas modalidades.

Podría venir pagado por los usuarios, si no hay transferencia de riesgo operacional, pues aunque tal forma de pago sea indicador de la concesión de servicios no basta, dado que también se tendría que traspasar también el citado riesgo.

C) LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA.

1. Quien gestiona el servicio es una sociedad con capital público y privado, en el que el capital público debe ser mayoritario.

Nos dice J.A. SANTAMARÍA PASTOR que mediante esta modalidad se ha buscado para la prestación del servicio

• la colaboración de una empresa privada que aporte capital, conocimiento y medios tecnológicos,
• pero sin desentenderse la Administración titular de la gestión inmediata.

2. En cuanto a la articulación de dicha modalidad de gestión se han planteado diversas posibilidades:

a) La DA 22ª.1 de la Ley 9/2017 precisa que “las concesiones […] de servicios podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta […] siempre que

• la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en esta Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto (que como prevé que sea concesión de obra o de servicio, aquí se aplicarían las de la concesión de servicio),
• y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y en las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado”.
• En el caso en que pretendiera acceder como concesionaria a otros contratos distintos de aquel en el que fue seleccionado el contratista privado como socio, deberá concurrir al correspondiente procedimiento de licitación.

Por lo tanto, parece contemplarse aquí que

1. previamente se seleccione el socio privado (se haya efectuado –dice en pasado-) con arreglo a las normas establecidas en esta Ley para la adjudicación del contrato de concesión de servicios.
2. a continuación se constituye la sociedad con capital mixto, público y privado.
3. acto seguido se le adjudica directamente el contrato, encargándole la gestión del servicio.
4. pero, si quiere acceder a otros contratos distintos del primero, deberá licitar.

b) En la jurisprudencia del TJUE se prevé la posibilidad de reunir en el mismo expediente de licitación pública la selección del socio económico privado y la adjudicación del contrato a la entidad de capital mixto que debe constituirse únicamente a estos efectos. Para ello se matiza se requiere que “el socio privado sea seleccionado mediante licitación pública”.

c) Y J.A. SANTAMARÍA PASTOR ha destacado como forma normal de actuación actual el supuesto en el que

• primero está creada una sociedad con capital exclusivo de la Administración titular del servicio a la que le ha adjudicado la gestión de forma directa como medio propio y servicio técnico de aquélla (contratación in house providing).
• y después se enajena una parte del capital de la sociedad en régimen de concurrencia y licitación idéntico al exigido para un contrato de gestión de servicios públicos.

3. Un ejemplo lo tenemos en la gestión del servicio de agua potable y de depuración de aguas residuales de Elche por la Empresa Mixta Aigües i Sanejament d’Elx SA, cuyo capital está integrado actualmente en un 51% por el Ayuntamiento y en un 49% por Hidraqua, S.A.

4. En la esfera local está regulado lo atinente a la configuración de la sociedad en los arts. 104 y ss. del RDLeg. 781/1986 y por el art. 102 y ss. del RSCL de 1955.

Dicha legislación recoge como posibilidad que la entidad local aporte exclusivamente la concesión que se valorará como parte del capital. Ello parece dar por presupuesto que haya una adjudicación directa sin licitación alguna, pero no es conforme con el Derecho de la Unión Europea, según la jurisprudencia citada.

Y se exige expresamente que la responsabilidad quede limitada a la que conste en la escritura de constitución.

5. En la esfera estatal, sobre la regulación de la configuración de la sociedad en este modo de gestión, al no haber una regulación específica, habrá que estar

• a las normas generales sobre sociedades mercantiles,
• a lo establecido en el art. 166 y ss. de la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones públicas que les afecten y
• a los arts. 111 y ss. de la Ley 40/2015, del Sector público.