Fundamentos y Evolución del Derecho: De Roma a la Argentina

Derecho: Concepto e Implicancias

Jorge J. Llambías define el Derecho como un ordenamiento social justo. Es decir, un conjunto de normas que, ordenando la vida de los seres humanos en sociedad, les permite la prosecución de sus fines y vivir dignamente. El hombre, por su naturaleza, tiende a vivir junto con otros seres humanos, y se hace necesario que esta convivencia sea reglada para que todos puedan alcanzar sus fines comunes. Este ordenamiento de la vida social ha de ser justo.

Por su parte, Hans Kelsen dice que el derecho es, en esencia, un orden para promover la paz. Tiene por objeto que un grupo de individuos pueda convivir de tal forma que los conflictos que se susciten entre ellos puedan solucionarse de manera pacífica, sin recurrir a la fuerza y de conformidad con un orden de validez general.

El primer concepto pone de relieve que el derecho persigue ideales (la justicia), el segundo se refiere específicamente a la normatividad, al Derecho como tal.

Finalmente, podemos decir que el derecho es el conjunto de normas obligatorias que regulan la vida del hombre en sociedad. Las normas jurídicas tienen la finalidad de: regular, regir, dirigir, pautar las conductas. Esto las diferencia de otro tipo de normas. En una sociedad, los hombres deben ajustar sus conductas a las normas que rigen en la misma. La no adecuación de las conductas de las personas a las normas determina la aplicación de sanciones, obligando a su cumplimiento en forma coactiva.

Derecho Objetivo: son las normas que rigen el actuar del hombre dentro de la sociedad. Así, las normas que contiene la Constitución Nacional, el Código Civil, el Código de Comercio, la Ley de Riesgos Laborales, la Ley de Derechos del Consumidor, etc., constituyen el Derecho objetivo.

Derecho Subjetivo: es la facultad que tiene una persona de exigir que se le entregue la cosa debida, de que se lo deje transitar por la calle, de exigir que se le respete su integridad personal, etc. A esa facultad de hacer, dar o exigir de los demás una determinada conducta se la denomina Derecho Subjetivo. Por ejemplo: cuando decimos que tenemos el derecho a exigir a Juan que me pague el precio del automotor que le vendí.

Normas Morales y Jurídicas: Las normas jurídicas se diferencian de otras normas, como las normas morales. Éstas, al igual que las jurídicas, señalan la conducta a la que el hombre debe ajustarse, pero se diferencian de ellas porque no imponen el cumplimiento obligatorio, sino que el mismo queda librado a la conciencia. Así, no hay duda del deber moral de los padres de amar a sus hijos: este sentimiento es el sostén y fundamento de las relaciones entre padres e hijos; empero, el cumplimiento de este deber queda librado a la conciencia del individuo. Si por algún motivo una persona no acata la norma moral, quien no la cumpla no recibirá otra sanción que el rechazo o la censura de la sociedad. En cambio, la obligación de dar alimentos a los hijos menores de edad surge de una norma jurídica, motivo por el cual su incumplimiento determinará la aplicación de una sanción por parte de los jueces.

Evolución Histórica del Derecho, Derecho Romano y Derecho Indiano

Derecho Romano

La expresión «Derecho romano» designa el ordenamiento jurídico que rigió a los ciudadanos de Roma y, con posterioridad, de aquellos instalados en distintos sectores de su Imperio. Su punto de partida se sitúa a la par de la fundación de Roma (c. 753 a. C.) y se extiende hasta mediados del siglo VI d. C., época en que tiene lugar la labor compiladora del emperador Justiniano I, el conocido desde el Renacimiento como Corpus Iuris Civilis. Si bien la expresión «Derecho romano» hace referencia fundamentalmente al derecho privado, también incluye aspectos como el derecho penal, el público y el administrativo.

Fuentes del Derecho Romano hasta las XII Tablas

La primera de estas fuentes la constituyen las costumbres de los antepasados. Se trata de un derecho consuetudinario, que progresivamente se distingue de las normas morales y religiosas, con las cuales comparte idéntico origen.

Influencia e Importancia

El Derecho romano es la base e inspiración del derecho civil y comercial en muchos países:

• La Common law estaba originalmente basada en el Derecho romano, antes de convertirse en una tradición en sí misma en Inglaterra, de donde se expandió hacia el Reino Unido (con excepción de Escocia), los Estados Unidos y gran parte de las antiguas colonias británicas.
• Los sistemas de derecho continental se encuentran basados más directamente en el Derecho romano; el sistema legal de la mayoría de los países en la Europa continental y Sudamérica caen en esta categoría, a menudo a través del Código Napoleónico. Estos son generalmente llamados sistemas latinos.

El Derecho privado de nuestro tiempo tiene su antecedente remoto en este derecho, donde se originaron casi todas las instituciones existentes en la actualidad. En Occidente, la estructura del derecho civil todavía responde a directivas y criterios del Derecho romano, con mayor intensidad en los relacionados con la regulación de los derechos patrimoniales, en especial las obligaciones.

No sucede lo mismo con el derecho de familia, donde la influencia romana es mucho menor, siendo reemplazada por algunas valoraciones indicadas por la Iglesia Católica. También posee poca influencia en las ramas del derecho privado como el derecho comercial, y prácticamente no influye en el derecho penal ni en las demás ramas del derecho público. Además, el Derecho romano nos ayuda a la mejor comprensión del ordenamiento jurídico actual a través de datos históricos.

Derecho Indiano

El Derecho indiano es aquel derecho que rigió en las Indias Occidentales durante el período de dominación de la Corona Española.

El derecho indiano presenta las siguientes características:

• Es un derecho evangelizador: El Papa les había entregado estas tierras a los Reyes Católicos con la condición de que debían evangelizar estos territorios.
• Es un derecho asistemático: La legislación indiana carece de unidad, son normas dispersas sin una sistemática. Se trató de poner un poco en orden con la "Recopilación de leyes de Indias" del año 1680.
• Es un derecho casuístico: Las normas que emanaban desde España no incidían de forma automática en el Nuevo Mundo, ya que estas normas eran revisadas por las autoridades americanas, y si a juicio de estas resultaban injustas, se le solicitaba al Rey que las revisara.
• Es un derecho en que tiende a predominar el derecho público por sobre el derecho privado: Principalmente se refería a normas administrativas tales como la organización de los Virreinatos, Gobernaciones, Reales Audiencias, etc.
• Es un derecho que tendía a la protección del aborigen: Esto en virtud de los abusos cometidos por los conquistadores.
• Es un derecho fundamentado en el Principio de Personalidad del Derecho: A cada individuo se le aplica el derecho indiano de acuerdo a sus circunstancias personales, a fin de dar a cada cual lo que le corresponde se distingue entre razas, estatus nobiliario, profesión u oficio, etc.
• Es un derecho que daba gran importancia a la moral: La moral tuvo especial relevancia para solucionar todo tipo de problemas. En este derecho se disponía que predomina el Derecho natural por sobre el Derecho positivo.

Fuentes del Derecho Indiano

Constituían fuente del derecho indiano:

1. El derecho municipal: Es el derecho creado en y para las Indias, compuesto por las ordenanzas de los virreyes, los autos acordados de los cabildos y reales audiencias, la costumbre en materias de derecho privado como de derecho público, la jurisprudencia de los tribunales (sobre todo la del Consejo de Indias) y la doctrina política de los publicistas indianos (ej: Juan de Solórzano Pereira).
2. El derecho indígena: La corona española lo aceptaba cuando no fuera contrario a la religión católica ni a los derechos del rey.
3. El derecho castellano: Se aplicaba en lo relativo a materias de derecho privado.

Estatuto Jurídico de los Territorios del Nuevo Mundo

El estatuto jurídico de Las Indias es la de unión real a la Corona de Castilla, esto es, son territorios estaduales independientes de Castilla, que acceden a este Reino por la persona del Rey y por otros órganos gubernamentales comunes, como el Consejo de Estado creado por Carlos I en 1520 (común para Castilla e Indias) encargado de dirigir la política general y exterior, el Consejo de Hacienda creado en 1523, el Consejo de Guerra y el Consejo de la Inquisición.

Organización administrativa indiana
Hay que distinguir entre las:
·Autoridades de la Metrópoli: entre las cuales están
oEl Rey de España
oLa Casa de Contratación de Indias
oEl Real y Supremo Consejo de Indias
·Autoridades americanas: entre las cuales están
oEl Virrey
oEl Gobernador
oEl Cabildo

3.- El derecho en la Argentina.
Se puede afirmar que el Derecho Argentino se ha ido forjando mediante la combinación de normas derivadas de distintos ordenamientos jurídicos y, en particular:
·El Derecho romano
·El Derecho de Indias
·El Derecho Patrio

El Derecho Patrio, se encuentra dividido en dos períodos:

·Derecho Patrio pre-codificado: denominado intermedio que se desarrolla desde 1810, donde se dan manifestaciones de revolución contra los españoles con el fin de establecer la independencia y una constitución hasta 1853 que es cuando se sanciona finalmente la constitución nacional.
El cabildo, va a dar origen al federalismo en América, el derecho indiano va a desaparecer y las ideas nuevas vigentes en Europa van a repercutir en la revolución de mayo. Luego en 1816 se da la independencia de las provincias unidas y en 1853 luego de conflictos internos, y varios rechazos de constituciones se va dictar la constitución nacional de la cual en principio Bs.As no va a participar.

·Derecho Patrio codificado: es el que se cuenta a partir de la codificación (sanción de códigos) y la sanción de la constitución nacional en 1853.
En 1853 se hace la división de poderes de quienes van a componer las leyes. Una republica con leyes de fondo (leyes para toda la nación)
Nuestro país pasó a tener sus propias leyes.

4.- Las fuentes del derecho, fuentes formales y materiales.
Las fuentes del derecho son los medios de los que se valen los juristas para conocer el Derecho positivo de una determinada comunidad, en un momento histórico también determinado. Indican de donde proviene ese todo que llamamos Derecho. Sin embargo, los dos sentidos más importantes en que se utiliza la expresión fuentes del Derecho, son el sentido MATERIAL y el sentido FORMAL.
En el sentidoMATERIAL, son fuentes materiales del Derecho aquellas instituciones o grupos sociales con capacidad para crear normas jurídicas, que son como veremos: el poder legislativo; el poder ejecutivo, mediante disposiciones dictadas por el Gobierno; e incluso el propio pueblo, a través de la creación de costumbres y usos obligatorios. Estas son: la doctrina, la jurisprudencia, la equidad.

En el sentidoFORMAL, se habla de fuentes formales del Derecho para referirse a los modos o formas en que el Derecho se manifiesta externamente. Estas son: la ley y la costumbre.

Fuentes del Derecho:

A) La Ley: en un sentido amplio podemos definirla como toda norma jurídica emanada de autoridad competente.
Tiene las siguientes características:

Obligatoriedad: esto significa que deben ser obedecidas por todos aquellos a quienes va dirigida.
Coactividad: las leyes son coactivas, inducen a la adecuación de la conducta de los hombres a su mandato, estableciendo sanciones para el caso de su incumplimiento.
Por ejemplo, para el país B, la ley vigente en el país A es ley extranjera, pero si existen acuerdos entre los estados a pesar de que para B la ley de A sea extranjera, puede hacerla cumplir en su territorio. Tiene por finalidad no afectar derechos ya adquiridos y está vinculada con la seguridad jurídica.

B) La Costumbre: es la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica.

D) La Doctrina: Es la opinión de los estudiosos sobre distintos temas de Derecho. Si bien no es una fuente formal del derecho porque no se impone obligatoriamente, es muy importante porque brinda un conocimiento sistemático de las normas jurídicas. Las opiniones de los juristas son seguidas muchas veces por los jueces, cuando tienen que resolver cuestiones dudosas o muy controvertidas.

Equidad: No es una fuente del derecho, es una técnica de aplicación de la ley a situaciones especiales.
El Juez al ser aplicada la ley general a los casos particulares, toma en cuenta las circunstancias especiales de cada caso, que por lógica, no pudieron ser tenidas en cuenta por el legislador, por la multiplicidad de situaciones que pueden presentarse.

5.- Las ramas del derecho.

a) Derecho Natural y Derecho Positivo.

Derecho Natural: Es el conjunto de principios jurídicos fundamentales de lo justo y de lo injusto. Principios como el derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad, a la seguridad, la justicia, son principios del derecho natural.

Derecho Positivo: es el conjunto de normas sancionadas coercitivamente por la autoridad pública.
Encontramos una estrecha relación entre ambos tipos de derecho, ya que ambos integran el concepto de derecho. Si reconocemos al primero como el conjunto de reglas inherentes a la persona en razón de su naturaleza humana, veremos que ninguna norma del Derecho Positivo puede contrariar al Derecho Natural ya que de hacerlo sería una norma injusta, y al mismo tiempo el Derecho Natural es una fuente generadora de directrices, es una guía orientadora para el Derecho Positivo.

b) Derecho Interno y Derecho Internacional.

Derecho Interno: es el que rige en un Estado.

Derecho Internacional: es el que rige las relaciones entre distintos Estados o nacionales (personas) de distintos Estados y entre los Estados y organismos internacionales. A su vez, puede ser privado o público.

c) Derecho Público y Derecho Privado.

Derecho Público: es el conjunto de normas concernientes al Estado. Tiene como sujeto de derecho al Estado que obra como poder público y el interés que persigue la norma es de bien común.
Las principales divisiones del Derecho Público son:

3Derecho Internacional Público: rige las relaciones de los Estados entre sí.4Derecho Constitucional: organiza los poderes del Estado, sus atribuciones y deberes, y sus relaciones con los habitantes del país.5Derecho Administrativo: organiza la Administración Pública.
7Derecho Procesal: conjunto de normas que organizan el Poder Judicial y establece las reglas para actuar ante la Justicia.

Derecho Privado: es el conjunto de normas concernientes a la relación de los particulares y también rige las relaciones entre particulares y el Estado cuando éste actúa como un particular. Las principales ramas del Derecho Privado son:

8Derecho Civil: regula las conductas del hombre en la sociedad. Bajo su estudio se encuentran instituciones fundamentales como: la personalidad, la familia, el patrimonio, la herencia.
9Derecho comercial: es el conjunto de normas que regulan las relaciones de los comerciantes y establece cuales son los actos de comercio, su finalidad y sus consecuencias.
10Derecho del Trabajo: regula las relaciones entre empleadores y empleados.
11Derecho Internacional Privado: regula las relaciones e intereses de las personas del Derecho Privado con relación a dos o más estados. Determina que ley debe aplicarse frente a la colisión de normas de distintos países planteada por un conflicto entre particulares.

Fuentes del Derecho:

A) La Ley: en un sentido amplio podemos definirla como toda norma jurídica emanada de autoridad competente.
Tiene las siguientes características:

Obligatoriedad: esto significa que deben ser obedecidas por todos aquellos a quienes va dirigida.
Coactividad: las leyes son coactivas, inducen a la adecuación de la conducta de los hombres a su mandato, estableciendo sanciones para el caso de su incumplimiento.
Por ejemplo, para el país B, la ley vigente en el país A es ley extranjera, pero si existen acuerdos entre los estados a pesar de que para B la ley de A sea extranjera, puede hacerla cumplir en su territorio. Tiene por finalidad no afectar derechos ya adquiridos y está vinculada con la seguridad jurídica.

B) La Costumbre: es la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica.

D) La Doctrina: Es la opinión de los estudiosos sobre distintos temas de Derecho. Si bien no es una fuente formal del derecho porque no se impone obligatoriamente, es muy importante porque brinda un conocimiento sistemático de las normas jurídicas. Las opiniones de los juristas son seguidas muchas veces por los jueces, cuando tienen que resolver cuestiones dudosas o muy controvertidas.

Equidad: No es una fuente del derecho, es una técnica de aplicación de la ley a situaciones especiales.
El Juez al ser aplicada la ley general a los casos particulares, toma en cuenta las circunstancias especiales de cada caso, que por lógica, no pudieron ser tenidas en cuenta por el legislador, por la multiplicidad de situaciones que pueden presentarse.

5.- Las ramas del derecho.

a) Derecho Natural y Derecho Positivo.

Derecho Natural: Es el conjunto de principios jurídicos fundamentales de lo justo y de lo injusto. Principios como el derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad, a la seguridad, la justicia, son principios del derecho natural.

Derecho Positivo: es el conjunto de normas sancionadas coercitivamente por la autoridad pública.
Encontramos una estrecha relación entre ambos tipos de derecho, ya que ambos integran el concepto de derecho. Si reconocemos al primero como el conjunto de reglas inherentes a la persona en razón de su naturaleza humana, veremos que ninguna norma del Derecho Positivo puede contrariar al Derecho Natural ya que de hacerlo sería una norma injusta, y al mismo tiempo el Derecho Natural es una fuente generadora de directrices, es una guía orientadora para el Derecho Positivo.

b) Derecho Interno y Derecho Internacional.

Derecho Interno: es el que rige en un Estado.

Derecho Internacional: es el que rige las relaciones entre distintos Estados o nacionales (personas) de distintos Estados y entre los Estados y organismos internacionales. A su vez, puede ser privado o público.

c) Derecho Público y Derecho Privado.

Derecho Público: es el conjunto de normas concernientes al Estado. Tiene como sujeto de derecho al Estado que obra como poder público y el interés que persigue la norma es de bien común.
Las principales divisiones del Derecho Público son:

3Derecho Internacional Público: rige las relaciones de los Estados entre sí.
4Derecho Constitucional: organiza los poderes del Estado, sus atribuciones y deberes, y sus relaciones con los habitantes del país.
5Derecho Administrativo: organiza la Administración Pública.
7Derecho Procesal: conjunto de normas que organizan el Poder Judicial y establece las reglas para actuar ante la Justicia.

Derecho Privado: es el conjunto de normas concernientes a la relación de los particulares y también rige las relaciones entre particulares y el Estado cuando éste actúa como un particular. Las principales ramas del Derecho Privado son:

8Derecho Civil regula las conductas del hombre en la sociedad. Bajo su estudio se encuentran instituciones fundamentales como: la personalidad, la familia, el patrimonio, la herencia.
9Derecho comercial: es el conjunto de normas que regulan las relaciones de los comerciantes y establece cuales son los actos de comercio, su finalidad y sus consecuencias.
10Derecho del Trabajo: regula las relaciones entre empleadores y empleados.
11Derecho Internacional Privado: regula las relaciones e intereses de las personas del Derecho Privado con relación a dos o más estados. Determina que ley debe aplicarse frente a la colisión de normas de distintos países planteada por un conflicto entre particulares.