Fundamentos del Derecho Internacional Privado: Aplicación de Normas y Reglamentos Europeos

Autonomía de la Voluntad Conflictual (Regla General del Reglamento Roma I)

La autonomía de la voluntad conflictual, como regla general del Reglamento (CE) nº 593/2008 (Roma I), permite a las partes elegir la ley aplicable a un contrato, siempre que esta sea una ley estatal. Un ejemplo claro es el artículo 3.1 del Reglamento Roma I, que faculta a las partes para designar la ley que regirá su contrato. Pueden seleccionar cualquier ordenamiento jurídico, incluso si no tiene una vinculación directa con el contrato, pero debe tratarse de un ordenamiento o ley estatal.

Al ser una autonomía de la voluntad de carácter "conflictual", se excluye la posibilidad de que las partes se remitan directamente a manifestaciones de la nueva *Lex Mercatoria*, a los Principios UNIDROIT, o a otras normativas no estatales.

La elección de la ley aplicable puede realizarse de forma expresa o tácita:

• Expresa: Se suele materializar mediante la inserción de una cláusula en el propio contrato, donde se especifica la ley a la que este queda sometido.
• Tácita: Sin ser explícita, resulta de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso.

El artículo 3.1 también permite a las partes designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato. Esta posibilidad, conocida como *dépeçage*, consiste en fraccionar la ley aplicable al contrato y es una manifestación más del amplio reconocimiento de la autonomía de la voluntad conflictual que se hace en este Reglamento. No obstante, esta posibilidad tiene sus limitaciones, ya que no debe conducir a una incoherencia en la regulación del contrato. En caso de que no se respete este límite, se entenderá que no ha habido un acuerdo válido de elección de ley.

El artículo 3.2 del Reglamento también concede un amplio margen de libertad. Las partes podrán, en cualquier momento, convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía con anterioridad. La elección *a posteriori* se somete, no obstante, a los siguientes límites: no podrá afectar a la validez formal del contrato conforme a lo dispuesto en el artículo 11, ni a posibles derechos de terceros.

El artículo 3.3 se refiere a los contratos que están vinculados en todos sus elementos con un único país en el momento de la elección, y que, sin embargo, en virtud de la amplia autonomía reconocida en este precepto, las partes acuerdan someter al Derecho de otro país.

El artículo 3.4 introduce, como matiz diferenciador frente al supuesto anterior, que el contrato se encuentra vinculado en todos sus elementos con uno o varios Estados miembros en el momento de la elección, y que las partes acuerdan someterlo al Derecho de un Estado no miembro. En relación con ambas situaciones, se establece que la elección de ley aplicable no podrá impedir la aplicación de las disposiciones que no son susceptibles de exclusión mediante acuerdo, y que serán, en el primer caso, las pertenecientes al país con el que el contrato se encuentra realmente vinculado y, en el segundo caso, las del Derecho de la Unión Europea tal como estas disposiciones se apliquen en el Estado del foro.

Por último, en el artículo 3.5 se consagra la autonomía del acuerdo de elección con respecto al contrato. La existencia y validez del consentimiento de las partes con respecto al acuerdo de elección de ley se regirán por lo dispuesto en los artículos 10, 11 y 13, referidos al consentimiento y validez material, validez formal e incapacidad. Como consecuencia de este carácter autónomo, la posible invalidez del contrato no tiene por qué afectar al acuerdo de elección y viceversa.

Aplicación Universal (*Erga Omnes*) de los Reglamentos Europeos

En Obligaciones Contractuales

En el ámbito de las obligaciones contractuales, el Reglamento (CE) nº 593/2008 (Roma I) es de aplicación universal o *erga omnes*. Su artículo 2 dispone que la ley designada por este Reglamento se aplicará aunque no sea la de un Estado miembro. Esto implica que, en el ámbito de aplicación del Reglamento Roma I, sus normas de conflicto se aplican siempre para determinar el Derecho aplicable, lo que conlleva la inaplicabilidad de las normas de conflicto nacionales. En España, se ven afectados los siguientes artículos del Código Civil: 10.5, 10.6, 10.7, 10.10 y 11.

En Sucesiones

En materia de sucesiones, la aplicación del Reglamento (UE) nº 650/2012 tiene carácter universal (*erga omnes*) en cuanto a la resolución de los conflictos de leyes (artículo 20 del Reglamento). Esto tiene dos consecuencias:

1. En primer lugar, se aplicará la ley que designen sus normas de conflicto, aunque no sea la de un Estado miembro que forme parte del ámbito material del Reglamento.
2. En segundo lugar, la eficacia *erga omnes* comporta el desplazamiento de las normas de conflicto nacionales en favor de las del Reglamento cuando coincidan sus ámbitos de aplicación.

Orden Público

El orden público se refiere a los principios y valores esenciales irrenunciables para un ordenamiento jurídico determinado y en un momento histórico concreto. En el ordenamiento jurídico español, estos principios son los que establece la Constitución Española (CE) en su Capítulo II del Título I (por ejemplo, el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, la igualdad).

Excepción de Orden Público

La excepción de orden público es un mecanismo por el que se excluye la aplicación de una ley extranjera, de un derecho extranjero, designado aplicable por la norma de conflicto del foro, cuando esa normativa extranjera contraviene los principios y valores fundamentales del orden público del foro. Por lo tanto, en estos casos, habrá que seguir buscando la *lex causae* (ley aplicable al fondo del asunto).

El Orden Público Atenuado

Se produce cuando una institución extranjera contraviene el orden público del foro (por ejemplo, la poligamia). Los efectos atenuados significan que la institución no puede ser reconocida con plenos efectos, pero sí se reconocen determinados efectos a esa institución para no provocar un resultado más gravoso. Por ejemplo, en la poligamia, no se reconoce a la segunda y tercera esposas como tales, pero si el marido fallece, sí se reconoce a las tres como viudas a efectos sucesorios.

El Orden Público Parcial

Se da cuando determinadas disposiciones del derecho extranjero contienen partes que son asumibles por el ordenamiento jurídico español, pero otras que no. En este caso, solo se deja de aplicar lo que contraviene el orden público del foro, aplicando el resto del ordenamiento extranjero al caso concreto.

Divorcio

En 2024, un matrimonio de españoles residentes en Dubái toma la decisión de divorciarse ante los tribunales españoles.

¿Podrían elegir la ley española para regular su divorcio?

En materia de divorcio, siguiendo el principio de primacía de la regulación supraestatal sobre la estatal, y de las fuentes institucionales sobre las convencionales, hay que acudir al Reglamento (UE) nº 1259/2010 (Roma III), que permite la elección por las partes de la ley aplicable, limitando las opciones a:

• La ley de la residencia habitual común en el momento de la elección (ley de Dubái).
• La ley de la última residencia habitual común si uno de los cónyuges aún reside allí en el momento de la elección.
• La ley de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges (ley española).
• La ley del foro (ley española, porque está conociendo un tribunal español).

En consecuencia, sí podrían elegir la ley española.

En el caso de que no llegasen a un acuerdo de elección de ley y fuese aplicable el derecho de Dubái, ¿cómo debe proceder el juez español si ese derecho no concede a la mujer acceso al divorcio en igualdad de condiciones con su marido?

El artículo 12 del Reglamento Roma III recoge la excepción del orden público con carácter general, y el artículo 10 se refiere al caso concreto en el que la ley aplicable no contemple el divorcio o no conceda acceso al divorcio en igualdad de condiciones a los cónyuges por motivos de sexo, como en el supuesto planteado. En este caso, el tribunal español no aplicaría las disposiciones discriminatorias del derecho de Dubái, conforme al principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española.

Si en su momento hubieran decidido celebrar el matrimonio en Dubái, ¿qué formas de celebración permite el ordenamiento español?

No existe regulación supraestatal sobre la forma de celebración del matrimonio en el sistema de Derecho Internacional Privado español, por lo que acudimos a los artículos 49 y 50 del Código Civil. En concreto, el artículo 49 del Código Civil se refiere a las formas de celebración del matrimonio cuando al menos uno de los contrayentes es español y la celebración se lleva a cabo fuera de España. En este caso, las formas permitidas, las que tienen efectos civiles directos, son:

• Las establecidas en la ley española (forma civil ante el cónsul español, siempre que Dubái no se oponga, conforme al artículo 5 f del Convenio de Viena sobre Relaciones Consulares, puesto que los demás requisitos sí concurren; y de las religiosas, la forma canónica).
• Las permitidas en la ley del lugar de celebración, en nuestro caso, las permitidas por el ordenamiento de Dubái.

En definitiva, pueden contraer matrimonio en Dubái en la forma civil española ante el cónsul español, pueden hacerlo conforme al rito canónico, o pueden optar por la forma permitida en la ley del lugar de celebración.

Matrimonio

En 2014, Carmen, nacional española, contrae matrimonio en París con Nikos, nacional griego, fijando la pareja su residencia habitual en Sevilla. A los pocos meses, solicitan a un abogado sevillano asesoramiento sobre su régimen económico matrimonial preguntando:

a) ¿Cuál es el instrumento normativo de referencia?

En materia de regímenes económicos matrimoniales, siguiendo el principio de primacía de la regulación supraestatal sobre la estatal, y del derecho europeo sobre el convencional, hay que acudir al Reglamento (UE) nº 2016/1103, pues concurren los tres factores que delimitan su ámbito de aplicación:

• Factor material: El Reglamento se aplica a los regímenes económicos matrimoniales, incluyendo todos los aspectos relacionados con la administración cotidiana del patrimonio matrimonial, así como la liquidación del régimen. Regula toda relación patrimonial entre los cónyuges (artículo 1).
• Factor territorial: Este Reglamento se adoptó a través del sistema de cooperación reforzada, de manera que no se aplica en todos los Estados de la Unión Europea, sino únicamente en los que decidieron participar, entre ellos España. Por lo tanto, los órganos jurisdiccionales españoles tienen que aplicarlo (Considerando 11).
• Factor temporal: Se aplica a partir del 29 de enero de 2019, y el supuesto se plantea en 2024, por lo que es aplicable.

Concurriendo todos los factores, el Reglamento (UE) nº 2016/1103 es el instrumento normativo de referencia.

b) Elección de ley aplicable: ¿pueden elegir cualquier ley para regular su régimen económico matrimonial?

El Reglamento sí permite a los cónyuges o futuros cónyuges elegir la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, siempre que la elección se ajuste a lo establecido en los artículos 22 a 24. Sin embargo, no pueden elegir cualquier ley, sino que deben ajustarse a las opciones del artículo 22: ley del Estado en que los cónyuges o futuros cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la elección del acuerdo, o ley de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges o futuros cónyuges en el momento de la elección del acuerdo.

c) Formalmente, ¿cómo deben hacerlo?

El Reglamento establece unos requisitos mínimos en cuanto a la forma del acuerdo de elección (artículo 23): el acuerdo se expresará por escrito y deberá estar fechado y firmado por ambos cónyuges. A estos requisitos mínimos pueden añadirse otros por parte de los Estados miembros. En España, se exige formalizar el acuerdo en escritura pública.

Menores

María, española residente en Sevilla, interpone en representación de su hijo Antonio, menor de edad y con el que conviven, una acción de reclamación de paternidad para que se determine la filiación biológica y accesoria de alimentos ante un tribunal español, contra Rubén, colombiano residente en España.

1. ¿Cuál es la ley aplicable al establecimiento de esta filiación?

No tenemos normativa supraestatal específica para la filiación, por lo que acudimos al artículo 9.4 del Código Civil, que establece, para la determinación de la filiación, como primera conexión, la aplicación de la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. En este caso, acudiremos a la ley española. Si la ley española no permitiera el establecimiento de la filiación o no se pudiera determinar la residencia habitual del hijo, acudiríamos a la siguiente conexión (ley de la nacionalidad del hijo) y, en su defecto, a la conexión de cierre (ley sustantiva española). En este caso, todas las conexiones conducen a la ley española.

2. Señale el tipo de norma que ha aplicado, qué elementos conforman su estructura y si responde a alguna técnica de modernización.

El artículo 9.4 del Código Civil es una norma de conflicto, perteneciente al método indirecto. Se caracteriza por su estructura tripartita que contiene:

• Un supuesto de hecho: Determinación de la filiación por naturaleza.
• Varios criterios de conexión: Residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento, nacionalidad del hijo en el momento del establecimiento, y ley interna española.
• Una consecuencia jurídica: Aplicación de la ley de residencia habitual; aplicación de la ley de nacionalidad; aplicación de la ley interna española.

Se trata de una norma de conflicto materialmente orientada porque el legislador, al establecer varios puntos de conexión, intenta que se establezca la filiación, no solo que se encuentre una ley aplicable.

3. Señale a qué normativa se acudirá para determinar la competencia judicial y ley aplicable a los alimentos.

Conforme al principio de primacía normativa, acudiremos al Reglamento (UE) nº 4/2009, que regula todas las cuestiones sobre los alimentos: competencia, ley aplicable, reconocimiento y ejecución, y cooperación de autoridades. Este instrumento, para la ley aplicable, en su artículo 15, remite, a los órganos jurisdiccionales españoles, al Protocolo de La Haya de 2007 sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias.

Estatuto Personal

Un ciudadano de nacionalidad argelina se traslada a Bélgica para desarrollar su carrera como futbolista. Pasados varios años, solicita la nacionalidad belga, que le es concedida sin tener que renunciar a su nacionalidad de origen. Años después, es fichado por un equipo de la liga española y se traslada a vivir a nuestro país. Pasados dos años, decide contraer matrimonio en España.

1. ¿Qué ley rige su capacidad para contraer matrimonio?

La capacidad es una materia que forma parte del estatuto personal. Ante la ausencia de norma supraestatal, acudimos al artículo 9.1 del Código Civil, que establece que la ley personal es la determinada por la nacionalidad. En el supuesto, el futbolista tiene doble nacionalidad, argelina y belga, por lo que debemos acudir al artículo 9.9 del Código Civil para determinar cuál prevalece. El artículo 9.9 del Código Civil, para los casos de doble nacionalidad no previstos en las leyes españolas (doble nacionalidad patológica), cuando ninguna es la española, indica que se estará a la ley de la residencia habitual. En consecuencia, aplicamos la ley española para saber si tiene capacidad para contraer matrimonio.

2. ¿Qué ley regiría la capacidad del futbolista si fuese apátrida?

Conforme al principio de primacía de la regulación supraestatal, acudiremos al Convenio de Nueva York de 1954 sobre el Estatuto de los Apátridas, que establece que la ley personal es la del Estado de su domicilio (en su defecto, la de su residencia habitual y, si no la tuviera, la simple residencia). También remite a la ley española.

3. En materia de ley aplicable a la capacidad contractual, ¿existe alguna excepción a la regla general?

En materia de ley aplicable a la capacidad contractual, el artículo 13 del Reglamento Roma I incorpora la teoría del interés nacional, que es una excepción a la aplicación de la ley nacional cuando esta considera incapaz al sujeto. Si se dan sus requisitos, se sustituye la ley nacional por la ley del lugar de celebración del contrato.