Fundamentos de la Contratación Pública: Evolución Normativa y Determinación del Ámbito Subjetivo (LCSP)

Legislación Actual y Contexto Europeo de la Contratación Pública

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, hoy día la norma esencial en nuestro sistema de contratación pública fue inicialmente la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público (LCSP). Aunque actualmente existe el Texto Refundido de 2011, esta legislación representa la norma que intenta adaptar nuestra normativa interna al derecho europeo que se ha venido elaborando, y de manera muy particular a la Directiva 2004/18/CE.

Hay que decir, no obstante, que la adaptación ha sido constantemente incompleta y también deficiente, obligando por ello a sucesivas reformas parciales.

Desarrollo Reglamentario y Evolución Normativa

Hemos de tener en cuenta también que esta Ley de Contratos del Sector Público de 2007 fue objeto de desarrollo reglamentario por el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo. Debido a este desarrollo parcial o mínimo, se llegó incluso a entender que provisionalmente seguía vigente el reglamento general de la antigua Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001.

Además, en cumplimiento de la Directiva antes citada, esto ha dado lugar a otras normas sectoriales sobre contratos en materia de la defensa y seguridad.

Hoy día, todo esto ha quedado más o menos resuelto con la aprobación del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), que es la norma que, junto con la reciente Directiva de febrero de 2014, debemos tener en cuenta a la hora de estudiar todo el régimen jurídico en materia de contratación pública.

Ámbito de Aplicación Subjetivo de la Ley de Contratos del Sector Público

Se trata de una cuestión compleja y un tanto controvertida, ya que uno de los principales objetivos era el de ampliar al máximo posible este ámbito de aplicación, tal y como venía exigiendo la normativa comunitaria. Esto busca evitar la utilización de entes instrumentales por parte del sector público, incluidas las sociedades y las fundaciones, que venían siendo una clásica artimaña para huir del régimen público en materia de contratación.

Los Tres Círculos Concéntricos del Artículo 3 LCSP

El artículo 3 de la LCSP es, específicamente, el que se refiere al ámbito subjetivo de aplicación de la norma. Podría decirse que establece tres círculos concéntricos:

1. El Sector Público (Ámbito más amplio)

El círculo más amplio de todos es el que conforman los entes, entidades y organismos del sector público. Este incluye no solamente las Administraciones tradicionalmente entendidas y otros entes y organismos de Derecho Público (entidades públicas empresariales, organismos autónomos, agencias, fundaciones, etc.), sino también:

• Las sociedades mercantiles con participación mayoritaria, directa o indirecta, de otras entidades que, a su vez, pertenezcan al sector público.
• Consorcios, fundaciones, mutuas de accidentes de trabajo, etc.

2. Los Poderes Adjudicadores

El segundo sector lo conformarían los denominados “poderes adjudicadores”. Se trata de una nomenclatura heredada del Derecho Europeo. Hemos de entender que son las Administraciones Públicas en sentido estricto, más todas aquellas otras entidades que reúnan las siguientes cualidades:

1. Tener personalidad jurídica propia, siendo indiferente si esta es de carácter privado o público.
2. Haber sido creadas para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil.
3. Que otro poder adjudicador financie mayoritariamente su actividad, controle su gestión o nombre a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

Interpretación Extensiva del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)

No obstante lo anterior, hay que añadir que el Tribunal de Justicia de la UE viene interpretando estos requisitos de manera extensiva con la intención de evitar la fuga del Derecho Administrativo en la contratación. Es el caso, por ejemplo, de la Sentencia de 15 de enero de 1998, Asunto Mannesman; también la de 10 de noviembre de 1998, Asunto BFI Holding; o las tres sentencias contra España de 15 de mayo, 16 de octubre de 2003 y 13 de enero de 2005.