Las Funciones Sociales del Derecho: Teorías Clave y Perspectivas

Las Funciones Sociales del Derecho

La función social del Derecho es observable porque existe Derecho en sociedad. Tradicionalmente, los estudios jurídicos se preocupaban por la naturaleza, la estructura. Los últimos, en el contexto de cambio de modelo de Estado, estudian las relaciones entre Derecho y sociedad, el Derecho como algo no aislado.

Tipos de Funciones del Derecho

• Funciones Manifiestas o Directas: Se agotan en algún tipo de obediencia u obligación del derecho, conocidas y reconocidas.
• Funciones Latentes o Indirectas: Cuya realización consiste en actitudes que no guardan relación directa con las indicaciones de conducta que de forma explícita quedaban recogidas en la norma jurídica. Pueden o no ser conocidas, pero no van a ser reconocidas.

(Ejemplo mencionado: Aubert: investigación sobre el trabajo en el hogar familiar.)

Perspectivas de Estudio de las Funciones

Funcionalismo vs. Análisis Funcional

Existen formas distintas de realizar un análisis sobre las funciones:

• El Funcionalismo: Corriente sociológica que se preocupa por estudiar las funciones del Derecho. Parsons plantea que la sociedad es un sistema en equilibrio que está compuesto de varios subsistemas que se coordinan para estar en equilibrio. Los 4 subsistemas son el ideológico, económico, político y de integración. Plantea problemas ya que no admite el cambio, no valora el conflicto, no tiene capacidad para explicar los conflictos sociales. Otra crítica es que es un presupuesto ideológico.
• El Análisis Funcional: Se preocupa por lo mismo, pero desde una perspectiva de Teoría del Derecho; este sí admite cambio.

Principales Autores y sus Aportaciones

Bobbio

Destacan varios de sus trabajos, como el artículo del 69, donde destaca el tránsito del Estado liberal al social, la aparición de funciones nuevas, el auge del análisis funcional del Derecho, la pérdida de centralidad de la función represiva. Otro artículo donde profundiza en esta perspectiva del análisis funcional del Derecho e insiste en todo lo anterior. Es correcto hablar de pérdida de la centralidad de la función represiva, ya no es la única.

También trabaja en la diferencia entre funciones negativas, positivas y disfunciones:

• Positivas: Son las que cumplen los objetivos de esa institución.
• Negativas: Son instituciones cuyos resultados son contrarios a los que se pretendían.
• Disfunciones: Son cuando cumplen su función positiva pero funciona mal.

Menciona nuevas funciones que aparecen como consecuencia del Estado liberal al social. Destaca:

• La Promocional: Que es la utilización del Derecho para promover valores que se consideran positivos. Cuando el Estado pretende alentar determinados comportamientos, utiliza esta función. Herramientas para esta función son las acciones positivas. La norma que se apoya en la sanción negativa: si no se observa, tiene consecuencias; si se observa, no.
• La Distributiva: La vinculamos con las políticas sociales.

Las dos (Promocional y Distributiva) tienen en común que actúan de forma preventiva.

Ferrari

Concepción relativista, subjetivista; su concepto de función es variable. Reconoce dentro de las funciones una lista variable que va a depender de los objetivos que tengan los sujetos. Propone 3 funciones principales:

• Orientación Social: El Derecho como medio eficaz de comunicación; las normas jurídicas, mensajes a los ciudadanos. Para que sea eficaz, son necesarios procesos de socialización.
• Tratamiento de Conflictos Declarados: En la interacción de los individuos en la sociedad ocurren conflictos por varias causas. Las normas jurídicas también tienen que actuar. Ferrari dice que el Derecho tiene capacidad disgregadora y puede que el juez no le dé la razón a ninguna parte. El Derecho pretende eliminar las disputas.
• Legitimación del Poder: El poder, para transmitir su voluntad, utiliza una herramienta que es el Derecho. Las normas actuarían como factor de convicción.

Esta utilización puede dar lugar a funciones secundarias como la organizativa, educativa, represiva.

Hart

Análisis de las funciones del Derecho desde la Teoría del Derecho. Explica la tipología de las normas jurídicas dependiendo de la función que realicen.

Normas de dos niveles:

• Primarias: Son las típicas, indican cómo comportarnos.
• Secundarias: Son las normas sobre normas, corrigen las insuficiencias.