Fuentes del Derecho Internacional Público: Artículo 38 del Estatuto del TIJ

1. El artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia. Entendemos como fuente del Derecho, aquel elemento generador de una norma.

La cuestión relativa a cuáles sean las fuentes del Derecho Internacional Público no ha sido pacífica, si bien podemos afirmar que la relación de las mismas se halla en la disposición contenida en el artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia.

Akehurst señala que “esta disposición viene siendo considerada como una enumeración de las fuentes del Derecho Internacional. Algunos autores la han criticado alegando que no incluye todas las fuentes, o que incluye elementos que no constituyen auténticas fuentes, pero ninguna otra de las enumeraciones que se han sugerido ha encontrado aprobación general”. En efecto, nada nos obliga a seguir tal relación, sin embargo la tomaremos por razones fundamentales:

Cuando el organismo predecesor de la ONU y de su carta constitucional, la Sociedad de Naciones, comienza la labor de redacción del estatuto que regiría el entonces llamado Tribunal Permanente de Justicia Internacional, se creó para ello el llamado Comité de los Diez. Su intención a la hora de establecer un elenco de fuentes, no sólo era la de crearlas respecto a la organización que se estaba gestando. Su ánimo iba mucho más allá. Se trataba de recoger las fuentes del Derecho de la sociedad internacional.

De otro lado, no puede obviarse que a tenor de lo dispuesto en la Carta de las Naciones Unidas (ONU) en su artículo 93.2, así como en el Estatuto del actual Tribunal Internacional (artículo 35.2 y 3) éste está abierto a todos los estados del mundo.

Por si las anteriores razones no fueran consideradas de peso, ha sido el tácito consenso de la comunidad internacional el que ha llevado a considerar que la prelación de fuentes del artículo 38 es válida y universal.

Artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia:

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho Internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

1. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
2. La Costumbre Internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
3. Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
4. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.

Realmente si comparamos la relación efectuada por la norma transcrita con la que nos es proporcionada en nuestro derecho interno por el Código Civil, no hallaríamos diferencia, al remitirse éste a la ley (tratados), costumbre y principios generales del derecho completados con jurisprudencia y la doctrina científica.

Un problema se nos plantea con relación a que el precepto mencionado no establece una jerarquía entre las mismas. En efecto no expresa, a diferencia de lo que ocurre en el derecho interno, una prelación entre las mismas.

La ausencia de numeración (1, 2, 3) en la fórmula empleada significa que no existe primacía. En su redacción se suprimió la expresión “por orden sucesivo” y la doctrina es unánime en señalar la ausencia de tal jerarquía entre las mismas.

De lo anterior, es decir, ante la falta de jerarquía, ¿cómo se solventaría un posible problema?

En primer lugar hay que tener en cuenta que tanto la costumbre como los tratados son siempre acordes, y ante la duda es llamado el Tribunal a interpretar. Los principios generales infunden el carácter en la formación de los mismos, de manera que no puede afirmarse que exista a priori un conflicto entre tales fuentes.