Fuentes del Derecho No Escritas: Costumbre y Principios Generales

La Costumbre como Fuente del Derecho

Junto a las fuentes escritas del derecho, encontramos las fuentes no escritas: la costumbre y los principios generales del derecho. La costumbre se define como la forma espontánea y popular de creación del Derecho, reflejando una conducta uniforme y continuada adoptada por un grupo social. Mientras que en la mayoría de los países predomina el derecho escrito, plasmado en Constituciones y leyes, en el Reino Unido prevalece el derecho consuetudinario, basado en la costumbre.

La costumbre se compone de dos elementos:

• Elemento material: la repetición constante de un comportamiento.
• Elemento espiritual: la convicción social de que dicho comportamiento constituye una norma vinculante.

Clasificación de la Costumbre

La costumbre se clasifica en tres tipos:

• Contra legem: aquella que contradice la ley. Es rechazada por vulnerar la legalidad vigente.
• Praeter legem: regula materias no contempladas por la ley.
• Secundum legem: interpreta o desarrolla materias ya reguladas por la ley.

El artículo 1 del Código Civil español establece que la costumbre se aplicará en defecto de ley y siempre que no sea contraria al orden público. De esto se desprenden dos características fundamentales de la costumbre:

• Es una fuente subsidiaria del derecho, aplicable solo en ausencia de ley.
• Es una fuente secundaria, lo que implica que su existencia y contenido deben ser probados en juicio.

Subsidiariedad y Prueba de la Costumbre

La subsidiariedad implica que la costumbre solo tiene vigencia cuando no existe una ley aplicable al caso. La existencia de una ley excluye la aplicación de la costumbre, incluso si esta última se considera más adecuada. Así lo establece el artículo 1.3 del Código Civil. No obstante, en algunos territorios como Navarra, la costumbre tiene aplicación preferente sobre la ley.

Además, la costumbre es fuente del derecho porque la ley así lo determina, fijando los límites y condiciones para que genere normas jurídicas. A diferencia de la ley y los principios generales del derecho, la costumbre no se presume conocida por los tribunales (principio iura novit curia). El artículo 1.3 del Código Civil exige que quien pretenda la aplicación de una costumbre en juicio, debe alegar y probar su existencia y vigencia.

Moral, Orden Público y Costumbre

Tradicionalmente, se exigía que la costumbre fuera racional y no contradijera los dictados del derecho natural. En la actualidad, el artículo 1.3 del Código Civil exige que la costumbre no sea contraria a la moral o al orden público. Sin embargo, la aplicación de estos límites es compleja, ya que el orden público se manifiesta a través de disposiciones legales, y la moral relevante es la socialmente dominante, no la particular del juez. Esto puede llevar a la pérdida de vigencia de costumbres que ya no se ajustan a los valores sociales actuales.

Los Principios Generales del Derecho

Los principios generales del Derecho son los principios básicos que inspiran todo el ordenamiento jurídico. Según el artículo 1 del Código Civil, son fuente del derecho aplicable en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. Este precepto enumera dichos principios, que tienen una doble función:

• Aplicación directa: como fuente subsidiaria de segundo grado.
• Aplicación indirecta: a través de las demás fuentes, por su carácter informador.

Función de los Principios Generales del Derecho

Los principios generales del derecho evitan que los jueces tengan discrecionalidad absoluta al resolver un caso cuando no hay ley o costumbre aplicable. En lugar de permitir la creación judicial de derecho, algo contrario a nuestra tradición jurídica (artículo 1.7 del Código Civil), se recurre a estos principios, que se encuentran en el "limbo de las normas jurídicas" y reflejan el sistema de valores de la sociedad.

Integración de los Principios Generales del Derecho

Los principios generales del derecho se integran por:

• Los principios del derecho tradicional.
• Los principios del derecho natural.
• Las convicciones ético-sociales imperantes en la sociedad.
• Los principios lógico-sistemáticos o lógico-positivos.

En la actualidad, muchos principios de justicia o de derecho natural tienen rango normativo especial, aplicándose como "super normas" por su carácter constitucional, más que por ser principios generales del derecho.