Fuentes del Derecho Constitucional: poder constituyente, costumbre y jurisprudencia

1. Las fuentes de la Constitución o del Derecho Constitucional

Sánchez Agesta distingue entre dos tipos de fuentes del Derecho:

Fuentes originarias

Las fuentes originarias se refieren al origen mismo de la Constitución desde cero. Surgen como una norma creada ex novo (de la nada), lo que conlleva que no están sometidas a una norma anterior: pueden crear el orden jurídico inicial. Tenemos dos tipos principales:

• Poder constituyente

  El pueblo hace una Constitución. Se distingue de los poderes constituidos, que son derivados y están sometidos a la Constitución.

  • Es un poder originario (ex novo), deriva del pueblo y no depende de otro.
  • Es extraordinario: sólo interviene en el momento de redactarla.
  • Siempre existe, pero no actúa mientras haya Constitución vigente.
  • La voluntad que crea la Constitución es única: aunque provenga de muchas personas, es indivisible y unitaria.
  • Es un poder soberano y supremo.

• Costumbre

  La costumbre es algo no escrito que se consolida después de siglos de prácticas sociales e institucionales. La costumbre puede ser una fuente originaria en los lugares donde no existe una Constitución escrita o cuando la tradición constitucional se basa en prácticas consuetudinarias (por ejemplo, en Gran Bretaña), mientras que en otros países con constituciones escritas (por ejemplo, España) la costumbre no suele ser considerada fuente originaria porque existe una ley escrita que organiza el orden constitucional.

Fuentes derivadas

Las fuentes derivadas crean derecho constitucional a partir de una Constitución ya existente. Entre ellas destacan:

• Poder constituyente constituido

  Al reformar una Constitución, existe un poder para modificarla, pero debe hacerse siguiendo las normas establecidas para ello. Hay un difícil equilibrio entre dominar (cambiar la Constitución) y ser dominado (estar sujeto a las normas que regulan la reforma), según Sánchez Agesta. La Ley de reforma de la Constitución es rígida, ya que no se puede modificar fácilmente; está basada en la idea de que las constituciones no son eternas y hay que cambiarlas cuando es necesario.

  Antes había dos teorías sobre la reforma constitucional:

  • Teoría permanente: una vez hecha la Constitución, es para siempre, porque se considera una obra de la razón humana. Esta teoría fue eliminada.
  • Teoría generacional: hay que hacer una Constitución o reformarla cada vez que hay un cambio generacional (cada 30 años aproximadamente). Tampoco tuvo éxito esta teoría.

• Jurisprudencia

  Se refiere a las sentencias de los tribunales de justicia. El Tribunal Constitucional, en nuestro caso, interpreta la Constitución. Es el intérprete supremo de la Constitución.

• Costumbre (como fuente derivada)

  La costumbre también puede interpretar o completar la Constitución vigente. Una vez creada la Constitución, ciertas prácticas repetidas y asumidas por la sociedad pueden dar lugar a normas no escritas que inciden en el derecho constitucional. Por ello, en países como España la costumbre se considera, en ciertos casos, una fuente derivada.

Requisitos y tipos de la costumbre

Para que exista costumbre, tanto originaria como derivada, deben concurrir dos elementos:

• Usus: repetición de actos.
• Opinio iuris: la convicción de que esa práctica tiene fuerza jurídica obligatoria.

Hay tres tipos de costumbres:

• Secundum legem: interpreta la ley.
• Praeter legem: completa la ley.
• Contra legem: contradice la ley (no existe en Derecho Constitucional, ya que no puede prevalecer sobre la norma escrita superior).

Mutación constitucional

La mutación constitucional supone un cambio real de la Constitución sin modificar el texto formal. Es decir, la práctica de las instituciones y la actuación política pueden producir cambios en el funcionamiento del sistema constitucional sin una reforma textual. Un ejemplo sería que, aunque la Constitución diga que España es un Estado autonómico, en la práctica el sistema puede evolucionar hacia un funcionamiento más cercano al de un Estado federal.

La mutación constitucional muestra cómo las instituciones y las costumbres políticas pueden transformar la realidad constitucional sin alterar formalmente el texto constitucional.