1. Las Fuentes del Ordenamiento Jurídico Español: Significado y Concepto
A) Concepto de Fuente del Derecho
El término "fuentes del derecho" tiene diversos significados:
- Como fuente material, nos referimos a quien puede crear el Derecho. Por ejemplo, el parlamento tiene poder para dictar leyes, los miembros del pueblo pueden crear costumbre, los ministros tienen competencia para originar órdenes ministeriales, por eso se dice que el parlamento, el pueblo y los ministros son fuente material del Derecho, puesto que pueden crear materialmente esas normas.
- Como fuente formal, nos referimos a los medios de producción de las normas jurídicas, a las formas de manifestación de las mismas, es decir a las formas que adoptan para ser conocidas.
A cada fuente material corresponde una fuente normal, ya que el concepto de fuente se refiere tanto al autor de la forma jurídica como a la forma de expresión a través de la cual la norma se manifiesta al exterior.
B) Enumeración y Jerarquía
De las fuentes formales se puede establecer un rango normativo. Hay normas que están en un plano superior y no pueden ser contradichas por las demás.
Se puede establecer el siguiente orden según el art. 1 del Código Civil que hace una enumeración de las fuentes del derecho en orden de prioridad de las mismas:
- La ley, es la norma superior, y a ella están subordinadas las demás normas del ordenamiento jurídico.
- La costumbre, es de carácter supletorio o subsidiario y solo regirá en defecto de ley aplicable.
- Los principios generales del derecho, son de carácter supletorio o subsidiario y sólo regirán en defecto de leyes y costumbres
Ley: Concepto, Requisitos y Tipos
A) Concepto
Es toda norma jurídica de Derecho Positivo que emana del poder legislativo del estado, de obligatoriedad general y debidamente promulgada.
B) Requisitos
Las leyes tienen que reunir los siguientes requisitos:
- Legitimidad: La ley debe observar los preceptos constitucionales y los principios establecidos en otras leyes de carácter superior. Además toda ley debe ser aprobada por el Congreso y el Senado y reunir los requisitos de la sanción, promulgación y publicación, que corresponden al rey.
- Sanción: implica que la ley se inserta en el ordenamiento jurídico y se formaliza con la firma del Rey.
- Promulgación: supone la declaración formal del Rey de que existe una ley que ha seguido el procedimiento legislativo, es perfecta y válida y ha entrado a formar parte del ordenamiento jurídico.
- Publicación: es la notificación solemne de la ley a los ciudadanos. La publicación se hace, para las leyes estatales en el BOE, para las CCAA en sus respectivos Boletines Oficiales y para las normas comunitarias en el Boletín de la Unión Europea.
- Entrada en vigor: nacimiento de la ley a los 20 días de su publicación.
- Derogación: muerte de la ley. Solo se deroga una ley antigua por una nueva y además tiene que ser sobre la misma materia, de igual rango o superior.
C) Tipos de Leyes
1. Leyes del Estado y Leyes de las Comunidades Autónomas
La primera clasificación es la de leyes del estado y leyes de las Comunidades Autónomas, ya que nuestra constitución configura un Estado Descentralizado en el que tanto el propio Estado como las Comunidades Autónomas, tienen atribuida la potestad legislativa pero en distinto ámbito.
Las Comunidades Autónomas se rigen por sus Estatutos de Autonomía que han creado órganos legislativos, por lo que sus Asambleas legislativas pueden dictar leyes para su territorio y dentro del ámbito de sus competencias.
Las leyes del Estado, van a actuar solo en los casos en los que las Comunidades Autónomas no tengan legislación propia.
La relación entre leyes estatales y leyes autonómicas debe plantearse conforme a las competencias respectivas.
El Estado y las Comunidades Autónomas tienen potestad de dictar leyes, de forma que no se puede decir que una ley del Estado sea superior ni inferior a una ley de una Comunidad Autónoma, no hay entre ellas ninguna dependencia jerárquica, sino que cada una tiene plena vigencia en su propio ámbito.
2. La ley fundamental: la Constitución
La Constitución de 1978 es la norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico y la ley fundamental del país.Contiene dos partes: una dogmática que recoge los principios básicos del régimen político y los derechos y deberes fundamentales; y otra orgánica que recoge la organización de los poderes públicos.
La Constitución se elabora en las Cortes Constituyentes y para su aprobación necesita la mayoría cualificada de ambas cámaras y el referéndum nacional. La reforma de su articulado exige mayorías especiales. Algunas reformas han de someterse a referéndum.
Es la ley de leyes, la ley suprema. Está considerada como fuente de principios en la que se deben basar las demás leyes, sin que ninguna de rango inferior pueda contradecirlo.
3. Las leyes orgánicas.
La Constitución establece que determinadas materias sólo puedan ser reguladas por leyes orgánicas, que requieran una mayoría reforzada de las Cortes, concretamente para su aprobación necesitan la mayoría absoluta del Congreso.
Las materias propias y exclusivas de leyes orgánicas son:1) el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas2) el régimen electoral general3) la aprobación de los estatutos de Autonomía que constituyen la norma básica de cada Comunidad Autónoma.
Las leyes orgánicas, se encuentran situadas por jerarquía debajo de la Constitución, pero suponen una prolongación de la misma.
4. Leyes ordinarias.
Son todas las demás leyes, no necesitan requisitos especiales para su aprobación exigiendo la mayoría simple en el Congreso de los Diputados y en el Senado.
5. Decretos-legislativos.
Son normas dictadas por el Gobierno con fuerza de ley.
Puede tener dos finalidades:
- Si el Decreto-legislativo incorpora una nueva regularización sobre la materia, las cortes primero crean una ley delegante, llamada ley de bases, que luego desarrolla el Gobierno en el Decreto legislativo.
- Si el Decreto-legislativo se limita a refundir en una sola disposición normas con rango de ley, la delegación se realizará por una ley ordinaria y dará lugar a un texto refundid
Decretos-leyes.
Son normas jurídicas dictadas por el Gobierno en caso de extraordinaria y urgente necesidad, que tienen fuerza de ley
Es la propia Constitución la que da poder al Gobierno para que pueda dictar normas en casos de extraordinaria y urgente necesidad, en los que no se pueda esperar el lento procedimiento de aprobación de una norma por el Parlamento.
Generalmente tienen vigencia para un periodo de vida temporal corto
Otras Fuentes del Derecho
A) La Costumbre
1. Consideraciones generales y definición.
La costumbre es una norma de conducta nacida de la práctica social y considerada como obligatoria para la comunidad. Surge de manera espontánea por la práctica efectiva y repetida de una determinada conducta por un grupo social manifestada externamente a través de un uso social.
Se la considera históricamente, como la fuente más importante en los Derechos de las sociedades primitivas y también es una fuente básica en el Derecho internacional.
En nuestro Derecho actual, la costumbre
es una fuente supletoria de segundo grado, ya que sólo interviene en defecto de
ley aplicable.
2.Requisitos de la
costumbre como norma jurídica.
1.Un elemento
objetivo, que es el uso que consiste en la repetición de las mismas conductas
ante un mismo supuesto. Se entiende que la costumbre ha de ser pública y
manifestada externamente, continuada por un tiempo razonable y general.
“longaeva consuetudo”
2.Un elemento
subjetivo, que es la convicción que tienen los individuos de la comunidad de
que al actuar de esa forma. Existe el convencimiento por parte de la comunidad
de la necesidad de la norma y de su obligatoriedad para todos.
3.La costumbre no
ha de ser contraria a la moral ni a la orden pública, es decir, debe ser
racional.
4.Solo podrá ser
aplicada si es probada por quien la alegue y esté interesado en que se cumpla.
Quien alegue ante los Tribunales la aplicabilidad de las normas
consuetudinarias deberá probar su existencia, contenido y alcance.
3.Clases de
costumbres.
1.“Praeter legem”
(al margen de la ley). Si es fuente de Derecho, ya que establece normas para
casos no previstos en la legislación y llena los vacíos de ley.
2.“Secundum legen”
(según la ley). No es fuente del Derecho, pues tiende a intentar la ley. Por
tanto, no tiene carácter vinculante para los Tribunales de Justicia.
3.“Contra legem”
(contra la ley). Se opone a lo dispuesto en la ley. Nunca puede ser fuente del
Derecho, ya que va contra lo dispuesto en la ley.
B)
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
1.Concepto:
A) Concepto iusnaturalista: para esta teoría los
principios generales de
B) Concepto positivista: los principios generales del
derecho son principios que se logran determinar por inducción de leyes y de las
costumbres concretas de cada Estado. Inspiradores del ordenamiento jurídico
positivo, los antecedentes en los cuales el legislador se ha inspirado.
Teniendo
en cuenta ambas teorías se puede concretar que los principios generales del
derecho son enunciados generales, que sirven de fundamento al Derecho positivo
de cada país.
2.Funciones de los
principios generales del derecho.
1.Función
orientadora o estructuradora del ordenamiento jurídico. Significa que los
principios generales, como fundamento del orden jurídico, han de ser tenidos en
cuenta al crear y al aplicar las otras fuentes del Derecho, porque tienen un
carácter básico y fundamental en la organización de la comunidad que se conduce
por ellos puesto que suministran modelos de conducta.
2.Función
supletoria, se aplica en defecto de ley y de costumbre. Con su aplicación
nuestro sistema de fuentes es completo, y no tiene lagunas ya que los jueces y
tribunales siempre tendrán normas para aplicar al caso controvertido necesitado
de regulación, ya que las leyes y costumbres pueden faltar en algún caso, pero
nunca faltarán los principios generales del derecho.
C)
LA JURISPRUDENCIA.
1.Concepto y
requisitos. La palabra jurisprudencia viene del derecho Romano, “la ciencia de
los justo y lo injusto”. En un sentido amplio la jurisprudencia es la doctrina
jurídica contenida en las sentencias que dictan las Tribunales de Justicia. El
uso más frecuente hoy, alude a las decisiones de los Tribunales de última
instancia, y he un sentido restringido es el conjunto de sentencias del
Tribunal Supremo. De aquí derivan los siguientes requisitos para que haya
jurisprudencia:
1.Debe proceder de
los Tribunales de Justicia.
2.Se requiere
estabilidad y reiteración en la doctrina jurisprudencial, es necesario que se
contenga al menos en dos sentencias. La jurisprudencia ha de emanar de
reiterados, constantes e idénticos fallos, no bastando una sola sentencia.
3.Debe existir
cierta semejanza sobre los casos juzgados y que decidan las sentencias con el
mismo criterio.
4.Los criterios
utilizados por el Tribunal Supremo como la razón básica para tomar la decisión,
como base de la sentencia o fundamento del fallo.
2.Significado de la
Jurisprudencia en el art. 1.6 del Código Civil.
Siempre se ha discutido sobre si la
jurisprudencia es o no fuente del derecho y se ha llegado a la conclusión de
que no. Las principales razones son las siguientes:
1.Se considera la
función judicial como una mera aplicación del Derecho. Los jueces no crean
normas jurídicas con sus sentencias, sino que se limitan a aplicar al caso
concreto la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, que han
sido creadas por otros medios.
2.Las decisiones
judiciales carecen de los caracteres de abstracción y generalidad de las normas
jurídicas. Las sentencias son decisiones concretas sobre casos concretos que
vinculan exclusivamente a las partes implicadas en el juicio del que se trate y
no son por lo tanto verdaderamente jurídicas.
3.Por otra parte el
art. 1.6 CC no habla de jurisprudencia como fuente del Derecho, sino que la
menciona como un complemento del sistema de fuentes.
Ahora bien, aunque no sea fuente formal del Derecho,
la jurisprudencia ha de ser muy tenida en cuenta a la hora de prever la posible
solución de un caso concreto, puesto que las sentencias del Tribunal Supremo
crean precedente y se acude a ellas para solucionar todos los conflictos que
sean parecidos, además adquiere cierta trascendencia normativa al servir de
base al recurso de casación.
4.LAS FUENTES DEL
DERECHO MERCANTIL.
A) EL DERECHO MERCANTIL: CONCEPTO Y CARACTERISTICAS.
El Derecho Mercantil, es aquella rama
del Derecho Privado que comprende el conjunto de normas jurídicas que regulan
las relaciones de los sujetos que intervienen en el mercado y los actos que
surgen en el ejercicio de su actividad económica. Es el derecho de la empresa,
de los empresarios y de los consumidores.
B) LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL: LA LEY
MERCANTIL, LOS USOS DEL COMERCIO Y EL DERECHO COMÚN.
Según el art. 2 del Código de Comercio,
las fuentes formales del Derecho mercantil se establecen de forma jerárquica, y
son las siguientes:
1.Las Leyes Mercantiles: La ley mercantil más
importante es el Código de Comercio, aunque su contenido ha quedado desfasado
por las transformaciones jurídicas y políticas que se han producido. Han dado
paso en la actualidad a un sistema económico de “economía de mercado” donde
prevalece “la libertad de la empresa” y donde se impone una participación más
activa del Estado en la actividad económica.
2.Los Usos de
Comercio: Fueron en un principio, la primera fuente de creación del Derecho
mercantil histórico y hoy en día siguen teniendo un importante papel como
fuente del mismo, en especial en el comercio internacional. La creciente
utilización de “las condiciones generales de la contratación” ha llevado a
debilitar la función de los usos de comercio, lo que supone la actualidad que
los usos de comercio sean considerados como segunda fuente del Derecho
mercantil en carácter supletorio
3.El Derecho Común:
El Derecho común Civil es Derecho supletorio respecto a la materia mercantil.
5.LAS FUENTES DEL DERECHO LABORAL
1.Las disposiciones
legales y reglamentarias del Estado: éstas se aplicarán con sujeción estricta
al principio de jerarquía normativa, con el cual, todas las normas jurídicas
están ordenadas por grados de mayor a menor importancia.
2.Los convenios
colectivos, son el resultado de la negociación desarrollada por los
representantes de los trabajadores y de los empresarios, constituyen la
expresión del acuerdo libremente establecido por ellos, en virtud de su
autonomía colectiva, y constituyen la norma por la que regulan las condiciones
de trabajo y productividad.
3.La voluntad de
las partes manifestada en el contrato de trabajo. En el contrato de trabajo no
se pueden establecer, en prejuicio del trabajador, condiciones menos favorables
a las disposiciones legales o a los convenios colectivos.
4.Los usos y
costumbres locales y profesionales. La costumbre es la norma jurídica, elaborada
por la conciencia social mediante la repetición de actos, de modo que se ha de
producir las existencias de situaciones fácticas constantes dimanantes de actos
uniformes a través de un período de tiempo suficiente para calificar su
permanencia.
6.LAS FUENTES DEL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO
A) INTRODUCCION Y PRINCIPIOS EN LOS QUE SE BASA EL
DERECHO COMUNITARIO EUROPEO.
Tras la segunda guerra mundial se
producen varios movimientos a favor de una Unión Europea, que llevan a la
creación de las Comunidades Europeas, cuya actual denominación es la Unión
Europea desde el Tratado de Maastricht.
Las Comunidades Europeas, a las que
pertenece España, constituyen una comunidad supranacional, con capacidad de
producción de normas supraestatales por sus principales órganos, lo que ha ido
construyendo un Derecho Comunitario Europeo, directamente aplicable a los
Estados miembros.
Los Estados que componen la Unión
Europea han creado instituciones comunes en las que delegan parte de su
soberanía, con el fin de que se puedan tomar decisiones sobre asuntos
específicos de interés común, a escala europea. Esta unión de soberanía se le
denomina “integración europea”.
El Derecho Comunitario se basa en los
siguientes principios:
1.Autonomía: de
Derecho Comunitario con respecto a los derechos nacionales.
2.Primacía:
significa la prevalencia del Derechos Comunitario sobre el Derecho interno de
los Estados Europeos.
3.Eficacia directa:
las normas comunitarias entran en vigor desde la fecha que ellas mismas fijen,
desde los 20 días de su publicación en el B.CE, siendo completamente aplicables
automáticamente en los Estados miembros.
4.Complementariedad:
de ambos ordenamientos; no se estorban ni se excluyen sino que se complementan.
B) FUENTES DEL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO.
1.El Derecho Originario
Está constituido por los tratados
fundacionales de las Comunidades. Son los siguientes:
Tratado de París
por el que se constituye la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, CECA, de
18 de abril de 1951.
Tratado de Roma
por el que se constituye la Comunidad Económica Europea, CEE, de 25 de marzo de
1957.
Tratado de Roma
por el que se constituye la Comunidad Europea de la Energía Atómica, por las
siglas EURATOM, firmado también el 25 de marzo de 1957
Tratado de Fusión
firmado en Bruselas el 8 de abril de 1965, donde quedan fusionados los
distintos Consejos y Comisiones configurándose una Comisión y un Consejo
únicos.
Tratado de
Adhesión han supuesto pasar de 6 países iniciales a todos los países que hoy
integran la UE.
Tratado que
aprueba el Acta Única Europea firmado en Luxemburgo y La Haya el 17 de febrero
de 1986. Implica lo siguiente: 1) Una cooperación política europea en materia
exterior. 2) Un mercado único europeo. 3) Una integración económica, para lo
cual se reafirman las libertades comunitarias: libre circulación de personas,
de servicios, de mercancías y de capitales.
Tratado de
Maastricht: firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992, este Tratado ha
constituido una nueva etapa en la integración europea que consta de tres
pilares
monetaria, regida por el Banco Central Europeo.
El segundo pilar
es la Política Exterior y de Seguridad Común a través de la instauración de una
cooperación entre los Estados miembros en todos aquellos ámbitos de interés común.
El tercer pilar
es la Política Interior y la cooperación judicial, a través de una política de
asilo y de inmigración
Tratado de
Ámsterdam: firmado el 2 de octubre de 1997. En este Tratado se amplía la
regulación a nuevas áreas. Se otorgan mayores competencias a la jurisdicción de
la Corte Europea de Justicia.
Tratado de Niza:
firmado en diciembre del 2000 y entró en vigor el 1 de febrero de 2003. Los
principales temas regulados, constituyen una base jurídica para afrontar el
proceso de ampliación de la Unión Europea.
La Constitución
Europea. En 2001, en Bélgica, los jefes de Estado y de Gobierno de los Estados
de la UE convocaron una “Convención Europea”. Comenzó su labor el 28 de febrero
de 2002 y tras dieciséis meses de trabajo, se aprobó una Constitución para
Europa. Esta Constitución no llegó a ser aprobada por todos los estados
miembros, por lo que no llegó a entrar en vigor.
Tratado de
Lisboa: El Tratado de Lisboa de 8 de diciembre de 2007 modifica los tratados
existentes y se sustituye la palabra “Comunidad” por “Unión”.
Tratado
constitutivo del Mecanismo Europeo de Estabilidad, firmado en Bruselas el 2 de
febrero de 2012, se comprometen a mantener el déficit público por debajo de un
nivel fijado por la Comisión.
2.El Derecho
Comunitario Derivado
Está formado por los actos normativos,
adaptados por las instituciones comunitarias, que desarrollan las disposiciones
de los tratados y llevan a cabo la aplicación concreta de los mismos. Normas:
1.Reglamentos: son
la fuente más importante y equivalen a nuestras leyes internas, consisten en
actos normativos de carácter general referidos a todos los Estados miembros.
2.Directivas: Son
actos normativos que tienen por destinatarios unos, varios, o todos los estados
miembros y establecen las líneas o principios fundamentales que debe observar
el Derecho interno de los países a los que van dirigidas. Las directivas surgen
efecto a partir de su notificación a los Estados destinatarios, por lo que no
es necesaria su aplicación en el B.CE.
3.Decisiones: No
son vinculantes con carácter general. Tampoco tienen carácter normativo y
surten efecto por notificación a sus destinatarios.
4.Recomendaciones y
Dictámenes: No son vinculantes y no tiene carcter obligatorio. Los dictámenes
expresan una opinión sobre una cuestión determinada, mientras que las
recomendaciones suelen ser invitaciones a adoptar una conducta determinada por
el Estado miembro al que vayan destinadas. Ambas; son como consejos, y por lo
tanto no son fuente de Derecho, aunque haya que tenerlas en cuenta.
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