Las Fuentes del Derecho en el Código Civil: Costumbre y Principios Generales

La Costumbre como Fuente del Derecho

Definición Legal y Caracterización

El artículo 1.º del Código Civil (CC) sitúa a la costumbre en segundo lugar, tras la ley, entre las fuentes del Derecho. El precepto establece que:

«La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada».

El mismo artículo añade que «los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre».

Una primera vía para definir el Derecho consuetudinario es considerarlo un derecho no escrito. Sin embargo, esta vía es insuficiente, pues la escritura es una simple forma de fijación y posee el carácter formal de una manifestación hacia el exterior de las normas.

La segunda vía de caracterización de la costumbre, en cuanto fuente del Derecho, es la consideración del Derecho consuetudinario como un Derecho de origen extraestatal. Las normas consuetudinarias nacen sin la intervención del Estado, sin el poder legislativo reunido, y con una efectiva vigencia social.

Notas Características de la Costumbre

1. Son auténticas normas jurídicas, lo que permite diferenciarlas frente a los meros usos sociales, normas de cortesía, etc.
2. Su origen es siempre extraestatal.
3. Se caracteriza por su forma de producción y de expresión o manifestación.
4. La costumbre es una fuente independiente del Derecho.
5. La costumbre es una fuente subsidiaria (solo se aplica en defecto de ley).
6. Es fuente secundaria: quien alegue ante los Tribunales la aplicabilidad de las normas consuetudinarias deberá probar la existencia, el contenido y el alcance de las mismas.

Elementos Constitutivos de la Costumbre

La costumbre debe poseer dos elementos esenciales para su formación:

• Elemento material: Repetición de un acto de manera reiterada por una comunidad jurídica determinada (*inveterata consuetudo*).
• Elemento espiritual: Convicción psicológica de realizar un acto que obliga a las partes y que está admitido jurídicamente por la comunidad en la que se desarrolla el acto (*opinio iuris seu necessitatis*).

Relación Jerárquica entre Ley y Costumbre

La costumbre no puede derogar la ley ni abrogarla. Dada la forma de relación entre la ley y la costumbre, esta última puede ser de tres clases: *contra legem*, *secundum legem* y *praeter legem*.

Tipos de Costumbre según su Relación con la Ley

1. Costumbre *Contra Legem*

Es la costumbre contraria a la ley. No es admitida por el artículo 1.º del Código Civil, ya que la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable.

2. Costumbre *Secundum Legem* (o *Propter Legem*)

Se distingue difícilmente de la simple observancia de la ley misma y, fundamentalmente, sirve para interpretar de un modo específico el sentir de una costumbre o de una disposición legal.

3. Costumbre *Praeter Legem* (o *Extra Legem*)

Es aquella que regula situaciones o materias respecto de las cuales no existe ninguna disposición legal. Se encuentra admitida de modo general en el Código Civil en su artículo 1.º, al ser la única que rige en defecto de ley.

Los Principios Generales del Derecho

Concepto y Función Informadora

El artículo 1.º del CC, en su apartado 4.º, establece que:

«Los Principios Generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del Ordenamiento jurídico».

La doctrina los define como «los que derivan de la Justicia tal como la concibe nuestro Ordenamiento jurídico y los acogidos por el mismo que se deducen de él».

Con su inclusión en el sistema de fuentes, el legislador procura la plenitud del Ordenamiento jurídico, no dejando huecos o lagunas de la ley sin rellenar.