Formas de Gestión de Servicios Públicos en España: Directa e Indirecta

II. FORMAS DE GESTIÓN DIRECTA

A) Son aquellas en las que la actividad calificada como servicio público es gestionada por una Administración pública o por entes instrumentales de la misma.

B) La doctrina científica diferencia las siguientes cuatro modalidades:

1. Por la Administración titular del servicio, sin órgano administrativo especial.
2. Por la Administración titular del servicio, mediante órgano administrativo especial.
3. Por entidad de Derecho Público, instrumental de la Administración territorial de titular del servicio con cita en el art. 85.2 LBRL de -organismo autónomo local y de -entidad pública empresarial local.
4. Por sociedad privada cuyo capital pertenece exclusivamente a la Administración territorial de titular del servicio o a un ente público institucional instrumental de ésta.
   1. Así se deriva
      • -del art. 85.2.A.d LBRL 1985, que habla de sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública.
      • -del art. 89.2 del RSCL, que incluye dentro de la gestión directa el empleo de sociedades de responsabilidad limitada o sociedades anónimas siempre y cuando la corporación interesada sea la propietaria exclusiva del capital y no lo transfiera ni destine a otras finalidades.
      • -de la DA 22.1 de la Ley 9/2017, que prevé la adjudicación directa de una concesión de servicios a sociedades de economía mixta; de manera que si el capital es compartido la gestión es indirecta y no directa.
   2. Deberán adoptar una de las formas previstas en el RDLegis. 1/2010, de Sociedades de Capital.
   3. En esta modalidad de uso de ente instrumental societario, se excluye la posibilidad de ejercicio de funciones de autoridad en el servicio.
      1. Así lo dispone el art. 113 de la Ley 40/2015, que, después de indicar que las sociedades mercantiles estatales -se regirán -por lo previsto en esta Ley, -por lo previsto en la Ley 33/2003, -y por el ordenamiento jurídico privado, -salvo en las materias en que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de personal, de control económico-financiero y de contratación,
         • -añade que “en ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen ejercicio de autoridad pública”,
         • -sin perjuicio de que excepcionalmente la ley pueda atribuirle el ejercicio de potestades administrativas.
      2. El artículo 85.2 LBRL 1985, inciso final, que dice que la forma de gestión por la que se opte deberá tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 9 del Estatuto Básico del Empleado Público que exige que las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas correspondan en exclusiva a funcionarios públicos; lo que no se compagina bien con entes societarios instrumentales, que están sometidos al Derecho Privado y su personal no es funcionario, sino laboral.

C) Tras la Reforma realizada por la Ley 27/2013, dice ahora el art. 85 LBRL que sólo podrá hacerse uso de las modalidades de -entidad pública empresarial -y de sociedad mercantil local

cuando quede acreditado mediante memoria justificativa elaborada al efecto que resultan más sostenibles y eficientes que las otras formas, para lo que

• -se deberán tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión.
• -Además, deberá constar en el expediente la memoria justificativa del asesoramiento recibido que se elevará al Pleno para su aprobación en donde se incluirán los informes sobre el coste del servicio, así como, el apoyo técnico recibido, que deberán ser publicitados. A estos efectos, se recabará informe del interventor local quien valorará la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas.

III. FORMAS DE GESTIÓN INDIRECTA

A) LA CONCESIÓN DE SERVICIOS PARA ACTIVIDADES CALIFICADAS COMO SERVICIOS PÚBLICOS

1. La antigua concesión de servicios públicos ha sido sustituida por la posibilidad de utilizar la figura de la concesión de servicios para actividades consideradas como servicios públicos.

a) En terminología de la propia Ley, los servicios públicos son servicios de titularidad o competencia de la Administración contratante.

b) Y lo característico de la figura es que se transfiere al contratista el riesgo operacional, sin perjuicio de que se puedan compartir entre la Administración y éste otros riesgos distintos del operacional. Se considera riesgo operacional aquel

• -que escapa al control de las partes, como el derivado,
• -que deriva de las incertidumbres del mercado y que puede consistir en un riesgo de demanda o en un riesgo de suministro, o bien en ambos.

α) Se entiende por «riesgo de demanda» el que se debe a que la demanda real de servicios objeto del contrato sea distinta a la prevista.

β) Se entiende por «riesgo del suministro» el que se debe a que el suministro de servicios objeto del contrato sea distinto al previsto, en particular, que no se ajuste a la demanda.

Así pues, podríamos considerarlo como el riesgo derivado de que las previsiones no se ajusten a la realidad. Por ello dice la que no existirá (por tanto) derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero por incumplimiento de las previsiones de la demanda recogidas -en el estudio de la Administración -o en el estudio que haya podido realizar el concesionario,

2. Está previsto así que la tramitación del expediente vaya precedida

de la realización y aprobación -de un estudio de viabilidad del servicio -o, en su caso, de un estudio de viabilidad económico-financiera, que tendrán carácter vinculante en los supuestos en que concluyan en la inviabilidad del proyecto.

En los casos en que comprendan la ejecución de obras estos contratos, la tramitación de aquel irá precedida, además, cuando proceda, de la elaboración y aprobación administrativa del Anteproyecto de construcción y explotación de las obras que resulten precisas.

3. Está totalmente prohibido que

la reglamentación específica del sector elimine totalmente el riesgo operacional estableciendo una garantía en beneficio del concesionario en virtud de la cual se compensen las inversiones y costes sufragados para la ejecución del contrato.

• -La razón es que la transferencia del riesgo operacional es la esencia de este contrato.
• -Por eso, en caso de resolución del contrato por causas no imputables a la Administración, lo único que reciba el antiguo contratista es lo que ofrezca, en la correspondiente licitación, el contratista que le va a sustituir

4. Lo que sí se admite

el hecho de que el riesgo operacional esté limitado siempre que

a) sea desde el inicio, en su regulación, y no por las partes en el contrato. Lo cual puede ocurrir, por ejemplo,

• -en sectores con tarifas reglamentadas,
• -o cuando se limita el riesgo operacional mediante regímenes contractuales que prevén una compensación parcial

b) haya sido transferida “una parte significativa” del mismo

• -Las antiguas gestiones interesadas son reconducibles a las concesiones de servicios, por tanto, si se cumplen los anteriores requisitos
• -Para que los antiguos conciertos puedan ser reconducidos a la concesión de servicios tendrá que transmitirse el riesgo operacional al menos en una parte significativa,

5. La distribución del resto de riesgos

entre Administración y concesionario se regulará en los Pliegos de contratación

6. Lo que sí está previsto compensarse son los siguientes casos:

a) las modificaciones del contrato -tanto en las características del servicio contratado y

• -como en las tarifas que han de ser abonadas.-por razones de interés público-en las circunstancias del art. 203 y ss. Ley 9/2017

b) cuando actuaciones de la Administración Pública concedente,

por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

c) cuando causas de fuerza mayor determinen el desequilibrio económico financiero

7. El concesionario tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el contrato,

entre las que se incluirá, para hacer efectivo su derecho a la explotación del servicio, una retribución fijada en función de su utilización que se percibirá -directamente de los usuarios -o de éstos y, además, de la propia Administración en forma de precio

Las contraprestaciones económicas pactadas,

• -que se denominarán tarifas y tendrán la naturaleza de prestación patrimonial de carácter público no tributario del art. 31.3 CE
• -serán revisadas, en su caso, en la forma establecida en el contrato, que se ajustará, en todo caso, a lo relativo a la revisión de precios en los contratos de las entidades del sector público.

El concesionario abonará a la Administración concedente un canon o participación, si así lo hubiera establecido el pliego de cláusulas administrativas particulares

8. Se exige

que el servicio sea susceptible de explotación económica por los particulares

9. Se diferencia de otras figuras que hay que distinguir de la concesión de servicios

a) Del contrato de servicios aplicado a los servicios públicos, porque no se transmite el riesgo operacional

b) La “concesión de obras públicas”, que tiene por objeto la construcción de una obra, su restauración o su reparación y mantenimiento y, como contrapartida, el contratista obtiene la explotación de la obra o ésta más un precio pagado por la Administración.

c) La “concesión industrial”, que supone que la Administración se reserva una determinada actividad de producción de bienes y después otorga su explotación a los particulares contratistas, siguiendo el esquema de la concesión.

d) La “concesión demanial”, que implica la atribución a un particular no de la explotación de una actividad de prestación de servicios en sentido técnico de la que se ha responsabilizado la Administración, sino del uso privativo y excluyente de determinados bienes del dominio público o de un uso especial de los mismos que supere el plazo de cuatro años.

e) Las “autorizaciones administrativas”, que se distinguen de las concesiones en estudio, como ya hemos visto atrás, en que éstas suponen la creación de derechos ex novo, mientras que las autorizaciones comportan la existencia de derechos preexistentes.

10. Naturaleza jurídica.

A) En la doctrina científica, han existido dos grandes direcciones explicativas:

1. las teorías unilateralistas, que consideran que la concesión es un acto administrativo unilateral, pues los derechos y obligaciones de los concesionarios están predeterminados por el Ordenamiento jurídico
2. las teorías bilateralistas, que destacan que estamos ante un auténtico contrato administrativo.

B) En nuestro Ordenamiento jurídico actual, se muestra como una modalidad de contrato típico o nominado

11. La regulación de la concesión de servicios aplicada a los servicios públicos

viene dada

• -por las normas establecidas en la legislación contractual del sector público para la concesión de servicios y supletoriamente las del contrato de concesión de obras, en tanto que resulte compatible con aquella.
• -por las normas especiales que disciplinan cada tipo de servicio

B) LOS CONTRATOS PÚBLICOS DE SERVICIOS APLICADOS A LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

1. La base para ello

está en que -se encarga la prestación de la actividad calificada como servicio público a un contratista privado, -sin entregarle el riesgo operacional

2. No se exige que sea susceptible de explotación económica

, a diferencia de las concesiones de servicios, por lo que pueden ser los servicios económicos o no.

3. El precio podrá

-estar referido a componentes de la prestación, unidades de ejecución o unidades de tiempo, -o fijarse en un tanto alzado cuando no sea posible o conveniente su descomposición, -o resultar de la aplicación de honorarios por tarifas -o de una combinación de varias de estas modalidades.

Podría venir pagado por los usuarios, si no hay transferencia de riesgo operacional, pues aunque tal forma de pago sea indicador de la concesión de servicios no basta, dado que también se tendría que traspasar también el citado riesgo

C) LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA.

1. Quien gestiona el servicio es una sociedad con capital público y privado, en el que el capital público debe ser mayoritario

, Nos dice J.A. SANTAMARÍA PASTOR que mediante esta modalidad se ha buscado para la prestación del servicio -la colaboración de una empresa privada que aporte capital, conocimiento y medios tecnológicos, -pero sin desentenderse la Administración titular de la gestión inmediata.

2. En cuanto a la articulación de dicha modalidad de gestión se han planteado diversas posibilidades:

1. previamente se seleccione el socio privado (se haya efectuado –dice en pasado-) con arreglo a las normas establecidas en esta Ley para la adjudicación del contrato de concesión de servicios
2. a continuación se constituye la sociedad con capital mixto, público y privado.
3. acto seguido se le adjudica directamente el contrato, encargándole la gestión del servicio.
4. pero, si quiere acceder a otros contratos distintos del primero, deberá licitar.
   1. En la jurisprudencia del TJUE se prevé la posibilidad de reunir en el mismo expediente de licitación pública la selección del socio económico privado y la adjudicación del contrato a la entidad de capital mixto que debe constituirse únicamente a estos efectos Para ello se matiza que se requiere que “el socio privado sea seleccionado mediante licitación pública”.
   2. Y J.A. SANTAMARÍA PASTOR ha destacado como forma normal de actuación actual el supuesto en el que
      • -primero está creada una sociedad con capital exclusivo de la Administración titular del servicio a la que le ha adjudicado la gestión de forma directa como medio propio y servicio técnico de aquélla
      • -y después se enajena una parte del capital de la sociedad en régimen de concurrencia y licitación

Pero critica dicho Autor tal modus operandi por considerar que, en el mismo, en realidad, no hay un contrato de gestión del servicio con el socio privado, sino simplemente un contrato de compra de acciones, aunque sea con la concurrencia y licitación públicas.

3. Un ejemplo lo tenemos en la gestión del servicio de agua potable y de depuración de aguas residuales de Elche

por la Empresa Mixta Aigües i Sanejament d’Elx SA, cuyo capital está integrado actualmente en un 51% por el Ayuntamiento y en un 49% por Hidraqua, S.A.

4. En la esfera local está regulado lo atinente a la configuración de la sociedad

Dicha legislación recoge como posibilidad que la entidad local aporte exclusivamente la concesión, que se valorará como parte del capital

Y se exige expresamente que la responsabilidad quede limitada a la que conste en la escritura de constitución

5. En la esfera estatal

, sobre la regulación de la configuración de la sociedad en este modo de gestión, al no haber una regulación específica, habrá que estar

• -a las normas generales sobre sociedades mercantiles -a lo establecido en el art. 166 y ss. de la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones públicas que les afecten y
• -a los arts. 111 y ss. de la Ley 40/2015, del Sector público

IV. ESPECIALIDADES EN LA EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN LOS SERVICIOS PÚBLICOS: LA SUPRESIÓN DEL SERVICIO E IMPOSIBILIDAD DE EXPLOTACIÓN DEL MISMO Y EL RESCATE DE LA CONCESIÓN Y LA REVERSIÓN DE LAS INSTALACIONES

A) Se contemplan LA SUPRESIÓN DEL SERVICIO por razones de interés público, LA IMPOSIBILIDAD DE EXPLOTACIÓN DEL MISMO como consecuencias de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad a la celebración del contrato y EL RESCATE DEL SERVICIO para pasar de la gestión indirecta a la gestión directa del mismo, como causas de resolución del contrato específicas.

1. Está regulado en

el art. 294 de la Ley 9/2017 y en los arts. 52, 54 y 63 del RSCL.

2. Conlleva lo siguiente:

a) el derecho de devolución de la garantía aportada en la adjudicación del contrato

b) el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de los servicios objeto de concesión, atendiendo a su grado de amortización. Al efecto, se aplicara un criterio de amortización lineal de la inversión

c) la indemnización integral de daños y perjuicios, que incluye -del daño emergente -del lucro cesante que incluye -el beneficio futuro dejado de percibir conforme al art. 280.3.a de la Ley 9/2017 -y la pérdida de valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir, habida cuenta de su grado de amortización.

3. Subrayan E. GARCÍA DE ENTERRRÍA y TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ que constituye una verdadera expropiación

, en relación con lo cual

• -El art. 54 RSCL habla de justiprecio de la expropiación de empresas o rescate de concesiones.
• -El art. 41 LEF regula el justiprecio de la expropiación de concesiones de servicios públicos, para el caso de que la legislación especial no contenga normas de valoración.

B) Se prevé, por otro lado, la REVERSIÓN DE OBRAS E INSTALACIONES AL CUMPLIRSE EL PLAZO PREVISTO.

1. Está prevista en

el art. 291 de la Ley 9/2017 y en art. 115 del RSCL.

2. Se ha cuestionado si es cláusula necesaria cuya previsión en cada contrato sea obligatoria

o si es procedente únicamente en caso de pacto expreso.

• -E. GARCÍA DE ENTERRRÍA ha encabezado la tesis según la cual “sólo en virtud de pacto expreso”.
• -J.A. SANTAMARÍA PASTOR mantiene que se deduce su carácter preceptivo de su previsión en la legislación de contratos del sector público.

3.

Ha de matizarse en el contrato qué instalaciones están sujetas a reversión

4.

La entrega se ha de producir en estado de conservación y funcionamiento adecuados. El art. 131.1 RSCL dice que deberán precisarse en el pliego las condiciones de tal entrega.

5.

A tal efecto, durante un período prudencial anterior a la reversión establecido en el pliego contractual, el órgano competente de la Administración adoptará las disposiciones encaminadas a que la entrega se realice en las condiciones convenidas

6.

Los bienes a revertir a la Administración no podrán ser objeto de embargo

V. DERECHOS DE LOS CIUDADANOS A LOS SERVICIOS PÚBLICOS

A) En el ámbito de la Administración Local, hay que invocar aquí el art. 18.1, letra g, LBRL; que establece el derecho de los vecinos a “exigir la prestación y, en su caso, el establecimiento del correspondiente servicio público, en el supuesto de constituir una competencia municipal propia de carácter obligatorio”. Y esto es predicable de los servicios enumerados en el art. 26

La STS de 25 de abril de 1989 estimó la pretensión del recurrente que exigió a un Ayuntamiento de la Provincia de Mallorca medidas de cese de la evacuación de aguas residuales que se estaba produciendo directamente en la riera y que había producido trastornos sanitarios a los miembros de su familia. El TS condenó al Ayuntamiento a realizar ciertas obras en el alcantarillado municipal, pues tal competencia y tratamiento aguas residuales son obligatorios, según el citado art. 26 LBRL y los vecinos tienen derecho a exigir la prestación, así como por ser, igualmente, un requerimiento del derecho al medio ambiente adecuado del recurrente.

B) En la legislación estatal y autonómica destacan los siguientes derechos subjetivos:

1. Directamente derivados de la Constitución: el derecho a la escolarización obligatoria y gratuita
2. Derivados de normas con rango de Ley:
   • -de los ciudadanos a las prestaciones de la Seguridad Social y
   • -de los usuarios ante las Administraciones públicas sanitarias derivados del art. 10 de la Ley 14/1986 General de Sanidad, que incluye una detallada explicación de los derechos.