Estructura del Derecho Subjetivo y la Teoría de Hans Kelsen

Estructura del Derecho Subjetivo

De acuerdo con la tipología de Hans Kelsen sobre qué significa “tener derecho a algo”, podemos entender el derecho bajo las siguientes acepciones:

• Como lo no prohibido.
• Como autorización expresa.
• Como correlato de una obligación activa.
• Como correlato de una obligación pasiva.
• Como acción procesal.

La Acción Procesal en el Pensamiento de Kelsen

Kelsen considera que el derecho subjetivo en sentido estricto, o más propio, es el derecho como acción procesal. La idea de acción es la técnicamente más depurada por dos razones fundamentales:

1. Tutela efectiva: Si no existe una tutela de un derecho subjetivo, o si el derecho no tiene posibilidades de ser reclamado ante el órgano judicial o administrativo correspondiente, dudosamente se puede decir que un ordenamiento ha consagrado un derecho. Por tanto, en ese sentido, Kelsen tiene razón.
2. Existencia del deber: Por otra parte, si a alguien se le reconoce la facultad de ejercitar una acción es porque, al menos en apariencia, alguien tenía un deber que no habría cumplido.

Crítica y Limitaciones de la Postura Kelseniana

Las cuatro primeras concepciones de derecho subjetivo tienen una relación directa con la quinta (el derecho como acción procesal). Las cuatro primeras acepciones hacen referencia a la idea de deber correlativo al derecho, y es necesario presuponer alguna de ellas para justificar la quinta. En ese sentido, la postura de Kelsen resulta insuficiente.

Por otra parte, existen circunstancias en las que el ordenamiento permite ejercitar una acción procesal a quien no es el titular de un derecho:

• Representación legal: Ejemplos de esto ocurren cuando se actúa como representante de otro, o el caso del tutor o curador, que puede reclamar por los derechos del menor o discapacitado, respectivamente, los cuales no son propios.
• Doctrina de los intereses difusos: Cada vez tiene más peso esta doctrina, según la cual no solamente puede accionar ante un tribunal una persona no titular, sino que incluso se puede accionar para exigir la tutela de un derecho o bien que no es de nadie en concreto. En bienes que son de interés más o menos común, es posible que cualquier particular tenga legitimación activa para exigir su tutela por la administración de justicia.

Diferenciación entre Derecho y Acción

Por tanto, derecho y acción no son solo conceptos diferentes, sino que tampoco son intercambiables. Todo derecho reclama tener una acción procesal para exigirlo ante la justicia; de manera que, si un derecho no la tiene, ese derecho está imperfectamente reconocido en el ordenamiento jurídico.

Pero, siendo esto verdad, también lo es que el derecho y la acción no se identifican, porque puede ejercitar una acción quien no es titular del derecho. El planteamiento kelseniano es, pues, correcto desde cierto punto de vista, pero no lo es en sentido estricto. Por tanto, en todos los usos del derecho subjetivo de la clasificación de Kelsen, el derecho guarda una relación directa o indirecta con la idea de deber.

El Sujeto Activo o Titular: Problemas Jurídicos

La estructura del sujeto activo o titular plantea diversos problemas teóricos:

1. Titularidad necesaria: Aparentemente, todo derecho tiene que ser derecho de alguien: la persona, física o moral, individual o colectivamente.
2. Casos problemáticos (El nasciturus): Existen casos complejos, como los relacionados con los derechos del concebido no nacido. El nasciturus puede ser heredero, por ejemplo; sin embargo, no es aún persona según el Código Civil, pero si llega a nacer, tiene derechos reconocidos desde antes del nacimiento.
3. Derechos sin sujeto: Lo anterior plantea la cuestión de si cabe hablar de derechos sin sujeto. Este problema se aborda desde tres vertientes:
   • Teoría del bien jurídico: El primer problema (derecho a la vida del nasciturus) se ha resuelto en algunos ordenamientos mediante la teoría del bien jurídico, que no sería objeto de un derecho subjetivo, sino algo establecido por el Derecho objetivo o la norma (la vida como bien constitucional).
   • Objeto del derecho: El segundo problema reside más en el objeto del derecho (bienes indivisibles) que en el sujeto.
   • Deberes morales: El tercer problema se plantea solo para quienes no aceptan que ciertos deberes morales puedan ser convertidos en deberes jurídicos.