El Estatuto de Roma y el Crimen de Agresión

El Estatuto de Roma y el Crimen de Agresión

El crimen de agresión está previsto en el ER desde la firma del mismo en 1998 (art. 5 del ECPI), lo que confirmaría su estatus de norma consuetudinaria internacional.

No obstante, debido a que en la Conferencia de Roma no fue posible alcanzar un acuerdo entre los Estados parte sobre la definición de este crimen, se insertó la cláusula del párrafo segundo del art. 5, según la cual la Corte no podría ejercer su jurisdicción sobre este crimen hasta que se aprobara una enmienda al Estatuto para dar una definición de esta figura delictiva.

La tarea de estudiar la posible formulación de una norma incriminadora del crimen de agresión fue encomendada a un Grupo constituido dentro de la Preparatory Commission, que trabajó en ello desde 1999 hasta 2002. Tras la entrada en vigor del ER, siguió con la tarea el Special Working Group on the Crime of Aggression, creado por la primera Asamblea de Estados parte (AEP). Este Grupo alcanzó un consenso provisional acerca de la definición del crimen, pero no acerca de los criterios para el ejercicio de la jurisdicción sobre el mismo, y presentó su propuesta a la AEP en 2009. A partir de ese texto se desarrollaron los trabajos en la Conferencia de Revisión del Estatuto de Roma en Kampala en 2010.

Las Enmiendas Aprobadas en Kampala

La Conferencia de Kampala marca por lo tanto el deseado consenso sobre el crimen de agresión y sobre los mecanismos de activación de la jurisdicción de la CPI. El acuerdo así alcanzado se refleja en el nuevo art. 8bis del ECPI, que tipifica el crimen, y en los arts. 15bis y 15ter, que establecen los criterios, ulteriores y especiales respecto de los previstos por los demás crímenes de competencia de la Corte, para ejercer la jurisdicción sobre este crimen. Además, se ha añadido un nuevo párrafo al art. 25 (párrafo 3 bis), que limita el número de los posibles sujetos activos a los líderes de un Estado.

Las enmiendas aprobadas en Kampala modifican también los Elementos de los Crímenes, cuyo nuevo art. 8bis especifica ulteriormente los elementos típicos de la nueva figura delictiva. Por último, la Resolución sobre el crimen de agresión aprobada en Kampala reconoce unos "entendimientos", es decir, unas cláusulas interpretativas, propuestas tras iniciativa de la delegación estadounidense, que carecen de eficacia vinculante para la CPI pero que pretenden proporcionarle orientaciones para su interpretación. Su objetivo es delimitar jurídicamente las "líneas rojas" que las delegaciones en Kampala manifestaron acerca del crimen.

Las Condiciones de Entrada en Vigor

Las enmiendas aprobadas en Kampala no han entrado en vigor todavía, ya que los arts. 15bis y 15ter establecen que, para la Corte pueda ejercer su jurisdicción sobre el crimen, y con independencia de cuál de los tres mecanismos de activación se aplique, hay que cumplir con un triple requisito: Que al menos 30 Estados parte del Estatuto hayan ratificado las enmiendas (arts. 15bis.2 y 15ter.2 del ECPI); Que la Corte solamente puede ocuparse de crímenes cometidos un año después de la ratificación de las enmiendas por 30 Estados (arts. 15bis.2 y 15ter.2 del ECPI); Que al menos dos tercios de los Estados parte hayan tomado una decisión favorable a otorgar esa competencia, decisión que no puede tomarse antes del 1 de enero de 2017 (arts. 15bis.3 y 15ter.3 del ECPI).

Este régimen de entrada en vigor es especial respecto de aquél que se prevé generalmente para las enmiendas al Estatuto en el art. 121 del ECPI. Además, la Resolución sobre el crimen de agresión aprobada en Kampala prevé que las enmiendas allí adoptadas se sometan a revisión cuando hayan transcurrido siete años desde que la Corte pueda empezar a ejercer su jurisdicción sobre el crimen.

El crimen de agresión, por lo tanto, es todavía un crimen "en espera".

Una Estructura de Doble Nivel

El crimen de agresión tiene una estructura de doble nivel: en primer lugar se realiza un acto de agresión, que constituye un ilícito internacional cuya responsabilidad se puede atribuir a los Estados y cuya definición se encuentra en la Resolución 3314/1974 de la Asamblea General de NNUU. Sobre este primer nivel se implanta un segundo, que determina la responsabilidad penal individual de los sujetos implicados en la realización de ese ilícito, y que cristaliza en el concepto de crimen de agresión.

La existencia de un acto de agresión por parte de un Estado es por ende un prerrequisito fundamental para acusar a un individuo por un crimen de agresión, y es a la vez una peculiaridad de esta figura delictiva que la diferencia de los demás crímenes tipificados en el ER.

El Acto de Agresión

El art. 8bis.2 del ECPI describe el acto de agresión combinando las dos técnicas utilizadas en la Resolución 3314/1974 de la Asamblea General de Naciones Unidas, ello es, a través de una definición de carácter general y a través de una enumeración de posibles acciones que integren ese concepto.

En primer lugar, el acto de agresión se describe como: "el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas".

De esta formulación se desprende que solamente un Estado puede cometer el acto en cuestión, excluyendo por lo tanto los actos de la misma naturaleza cometidos por grupos armados no estatales. Esta limitación parece muy poco oportuna a la luz del proliferar, cada vez más evidente, de actores armados no estatales y de guerras asimétricas.

La norma también destaca que puede configurarse un acto de agresión solamente cuando el uso de la fuerza se realice de manera manifiestamente contraria a la Carta de Naciones Unidas, por lo tanto más allá de los supuestos de legítima defensa y de intervención humanitaria.

En segundo lugar, la disposición estatutaria enumera una serie de actos que, según la Resolución 3314/1974 a la que remite, constituyen una agresión, aclarando que su relevancia no depende de que haya habido una declaración de guerra:

• La invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o toda ocupación militar, aún temporal, que resulte de dicha invasión o ataque, o toda anexión, mediante el uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de él;
• El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de otro Estado;
• El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas de otro Estado;
• El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante o aérea;
• La utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violación de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongación de su presencia en dicho territorio después de terminado el acuerdo;
• La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a disposición de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de agresión contra un tercer Estado;
• El envío por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que sean equiparables a los actos antes enumerados, o su sustancial participación en dichos actos.

En la doctrina se ha debatido acerca de la naturaleza exhaustiva o abierta de este listado. En mi opinión, es preferible la primera interpretación, a la luz de la ausencia, en el texto del Estatuto, de una cláusula parecida a la que contiene la Resolución 3314/1974 de la Asamblea General (art. 4), y que expresamente autoriza el Consejo de Seguridad a aplicar esa definición a actos que no están incluidos en el listado. Por otra parte, es verdad que el art. 8bis. 1 del ECPI remite a la Resolución de la AG en su conjunto, no solamente a sus arts. 1 y 3 (cuya redacción, prácticamente análoga a la disposición estatutaria, contiene respectivamente la definición general y la enumeración de posibles actos), por lo que puede considerarse que se refiere también al mencionado art. 4.

Pero además, considerar esa enumeración como abierta pondría en entredicho el principio de legalidad en sus vertientes de taxatividad y determinación, que la norma estatutaria debería respetar, al tratarse de norma penal y no internacional. Asimismo, la definición general contenida en la misma disposición, y en la que debería encajar todo acto no previsto en la enumeración posterior, tampoco parece satisfacer los estándares de determinación propios de una norma penal.

Por último, se puede apreciar que la formulación de los distintos actos de agresión ofrecida por el listado del art. 8bis.2 del ECPI es lo suficientemente amplia para comprender una gran variedad de supuestos concretos.

El Crimen de Agresión: Conductas Subyacentes

Una vez se confirme la existencia de un acto de agresión estatal así definido, el art. 8bis.1 del ECPI permite atribuir responsabilidad penal individual por el crimen de agresión, que se define como la conducta de quien "estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado", "planifica, prepara, inicia o realiza un acto de agresión", siempre que el acto alcance un determinado umbral de gravedad.

El Estatuto configura de esta manera un tipo mixto alternativo, es decir, un delito que puede cometerse según una de las distintas modalidades indicadas, utilizando una fórmula que recupera casi literalmente el crimen contra la paz del Estatuto de Núremberg.

Las conductas de preparación y planificación tipifican actos preparatorios, que suponen un importante adelantamiento de la intervención penal. El "iniciar un acto de agresión", en cambio, ya podría castigarse aplicando el art. 25.3.f) del ECPI que define la tentativa como la comisión de "actos que supongan un paso importante para su ejecución".

En todo caso, tal y como explican los Elementos de los Crímenes (art. 8bis elemento 1 EC), para poder imputar a alguien este crimen, el acto de agresión en su dimensión colectiva tiene que haberse efectivamente realizado. No se prevé por ende la posibilidad de castigar a alguien por haber planificado un acto de agresión que no va más allá del simple plan.

Una cuestión abierta es si al crimen de agresión se puede aplicar la regulación de la tentativa contenida en el art. 25.3.1) del ECPI. Aunque no haya indicaciones en sentido contrario, su aplicación equivaldría, respecto de las conductas de preparación, planificación o inicio, a una "tentativa de actos preparatorios" o a una "tentativa de tentativa", implicando un adelantamiento aun mayor de la intervención penal y una posible vulneración del principio de lesividad. En todo caso, este supuesto tiene muy pocas posibilidades prácticas de plantearse.

El Crimen de Agresión: Umbral de Gravedad

No todos los supuestos de uso ilícito de la fuerza previstos por la Resolución 3314/1974 llegan a integrar un crimen de agresión, sino, como especifica el Estatuto, solamente aquéllos que "por sus características, gravedad y escala constituyan una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas" (art. 8bis. 1 del ECPI).

Esta cláusula, cuya formulación es bastante indeterminada, establece un umbral mínimo para que un acto de agresión pueda dar lugar a una intervención de la CPI, y tiene cierta continuidad con la Resolución 3314/1974 de la Asamblea General, en la que no todo acto de agresión, sino solamente la guerra de agresión se definía como un "crimen contra la paz internacional" (art. 5.2 del Anexo a la Resolución).

La valoración de este requisito de "violación manifiesta" ha de realizarse tomando en cuenta los tres criterios indicados en la disposición: la gravedad (aspecto cualitativo) y la escala (aspecto cuantitativo) del acto de agresión, que pretenden excluir los casos de menor importancia, y sus características, que se refieren en cambio a los objetivos detrás del uso de la fuerza. La aplicación de estos tres criterios ha de hacerse conjuntamente, aunque según algunas opiniones es suficiente una determinación basada en la presencia de solamente dos de ellos. Parece confirmar esta interpretación el entendimiento 7, anexo a la Resolución sobre el crimen de agresión, al afirmar que ninguno de ellos, considerado por sí solo, puede satisfacer ese estándar.

La interpretación de estos criterios en sentido más o menos amplio puede dar lugar a soluciones diferentes, sobre todo respecto de los casos de supuesta agresión que son de difícil solución de acuerdo con el Derecho internacional público. Habrá que esperar la entrada en vigor de las enmiendas y la práctica judicial de la Corte que pueda desarrollarse para ver si el órgano judicial preferirá una aproximación más prudente o si, al revés, utilizará de manera por así decirlo más atrevida su poder de decisión a este respecto.

La Agresión Como Delito Especial

El tercer elemento específico del crimen de agresión es la limitación del número de posibles sujetos activos a los sujetos que estén "en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado". Se trata por ende de un delito especial, que pueden cometer solamente los líderes de un Estado, lo que refleja la estructura típicamente estatal del acto incriminado.

La identificación de las figuras que encajan en esta definición no se basa en el cargo formalmente ostentado, sino en la efectiva capacidad de ejercer el control. Por lo tanto, al parecer puede cometer este crimen también un sujeto que no forme parte de la cúpula política o militar del Estado, siendo por ejemplo un actor económico privado o un líder religioso especialmente poderoso, siempre que tenga un control o dirección efectivos sobre la acción política o militar. Se excluyen en cambio los soldados y demás miembros de las Fuerzas Armadas que participen en el acto de agresión pero que no detenten control alguno sobre la decisión de realizarlo.

El nuevo art. 25.3bis del ECPI especifica además que esta cláusula de liderazgo se aplica, ante un crimen de agresión, a todos los modelos

de intervención delictiva previstos por el Estatuto, es decir, tanto a casos de autoría como a casos de participación.

En suma, los líderes de facto pueden castigarse por cualquiera de los modelos de intervención del art. 25.3, mientras que los extranei, es decir, todos aquéllos que no ostentan el control efectivo sobre las políticas estatales, no pueden ser declarados responsables por el crimen de agresión ante la Corte.

La responsabilidad del superior regulada por el art. 28 del ECPI, en cambio, queda prácticamente excluida, pues el acusado debería ser un superior que ejerce su poder de control sobre subordinados que a su vez cumplen con el requisito de liderazgo previsto para el crimen de agresión.

V. EL ELEMENTO SUBJETIVO

La norma estatutaria no proporciona información específica sobre el elemento subjetivo requerido para configurar el crimen de agresión. Se aplica por ende la mens rea prevista en vía general por el art. 30 del ECPI, es decir, que las conductas de planificación, preparación, inicio o realización del acto de agresión han de cometerse con dolo, y el sujeto activo tiene que ser consciente del acto de agresión que se va a llevar (o se está llevando) a cabo, así como de que su cargo o posición le permite dirigir o controlar las políticas estatales.

Los Elementos de los Crímenes afirman además que el sujeto activo tiene que ser consciente tanto de las circunstancias fácticas según las cuales el uso de la fuerza armada es contrario a la Carta de Naciones Unidas (art. 8bis elemento 4), como de aquéllas que definen el acto en concreto como una violación manifiesta de la Carta (art. 8bis elemento 6). Estas normas repercuten en la regulación del error (art. 32.2 del ECPI), pues indican que un error sobre la ilegalidad manifiesta del uso de la fuerza no constituye una base válida para excluir la responsabilidad penal. Esto puede sin embargo plantear problemas en las no raras situaciones que son de dudosa interpretación según el Derecho internacional público.

Asimismo, los EC afirman que no se requiere probar que el sujeto haya analizado desde una perspectiva normativa estos dos elementos, ello es, la contrariedad al uso de la fuerza respecto de la Carta de Naciones Unidas y su carácter de violación manifiesta (art. 8bis introducción 2 y 4).

VI. LAS CONDICIONES PARA EJERCER LA JURISDICCIÓN

El aspecto que realmente planteó las mayores dificultades para alcanzar un acuerdo sobre el crimen de agresión no fue la definición de la figura delictiva, sino más bien los criterios según los cuales la Corte hubiera podido ejercer su jurisdicción sobre el mismo, y especialmente el papel que en esa selección desempeñaría el Consejo de Seguridad.

Los miembros permanentes de ese órgano pedían reservarle un papel exclusivo en la activación de la Corte respecto de este crimen, mientras que otros Estados menos poderosos a nivel internacional (sobre todo del continente latinoamericano y del africano) criticaban esta propuesta por considerar que conllevaría decisiones parciales y demasiado vinculadas a las dinámicas de poder propias del Consejo de Seguridad.

Tras una larga discusión sobre distintas propuestas técnicas, prevaleció la opción de involucrar en todo caso el Consejo de Seguridad, pero según dos procedimientos diferentes, dependiendo de cuál mecanismo hubiera activado la Corte. Se prevén entonces un procedimiento, bastante complicado, para los casos remitidos por los Estados parte o activados por el fiscal proprio motu (art. 15bis del ECPI) y otro, relativamente simplificado, para cuando el Consejo de Seguridad remita el caso (art. 15ter del ECPI).

1. CASOS REMITIDOS POR UN ESTADO PARTE O ACTIVADOS POR EL FISCAL PROPRIO MOTU

El art. 15bis del ECPI establece las condiciones para que la Corte pueda ejercer su jurisdicción sobre un supuesto crimen de agresión en casos de remisión por un Estado parte o activados por el/la fiscal proprio motu.

En primer lugar, ante estas formas de activación de la Corte, se marca el límite de los actos de agresión cometidos por un Estado parte (art. 15bis.4). Es ésta una derogación a la regulación prevista en vía general por el art. 12.2.a) del ECPI, según el cual es suficiente con que el crimen fuera cometido en el territorio de un Estado parte, lo que significaría, por ese Estado o en su contra.

Además, el párrafo 5 aclara que la Corte no podrá ejercer su jurisdicción toda vez que el crimen de agresión se haya cometido por un nacional de un Estado no parte del Estatuto o bien en el territorio de un Estado no parte.

Por lo tanto, si el Estado A, que es parte del Estatuto, ataca al Estado B, no parte del Estatuto, la Corte podrá ejercer su jurisdicción si un crimen de agresión se comete en el territorio de A (principio de territorialidad) o por un nacional del Estado A (principio de personalidad activa).

En segundo lugar, la norma estatutaria prevé un mecanismo de opt-out, bastante similar al que establece el art. 124 del ECPI para los crímenes de guerra, que permite a los Estados parte depositar una declaración de no aceptación de la jurisdicción de la Corte sobre el crimen de agresión (art. 15bis.4). Esta opción permite por lo tanto que un Estado ratifique las enmiendas sobre el crimen y a la vez rechace la jurisdicción de la Corte sobre el mismo toda vez que se cometa por sus propios nacionales. De esta manera, contribuiría a la entrada en vigor de las enmiendas sobre el crimen de agresión y a la efectiva posibilidad de persecución del mismo en términos generales, pero no en contra de sí mismo, ni fuera de los casos remitidos por el Consejo de Seguridad.

Puede apreciarse que la previsión de estos límites y condiciones, sumada a los múltiples requisitos establecidos para la entrada en vigor de las enmiendas al Estatuto, crea un escenario extremadamente complejo y desigual, favoreciendo a la vez situaciones de asimetría entre un Estado y otro.

En tercer lugar, se establece que, siempre y cuando todas esas condiciones se hayan cumplido, el/la fiscal, tras haber concluido que hay bases razonables para iniciar una investigación, tiene que verificar si existe una determinación del Consejo de Seguridad sobre la existencia de un acto de agresión. Si ese el caso, puede proceder sin más requerimientos (art. 15bis.7).

De lo contrario, el/la fiscal tendrá que notificar al Consejo de Seguridad su intención de iniciar una investigación, y ese órgano deberá contestar en un plazo de seis meses. En caso de que el Consejo de Seguridad no conteste, el/la fiscal puede de todas formas iniciar la investigación, siempre y cuando la Sección de Cuestiones Preliminares de la CPI en su conjunto haya dado su autorización al respecto. Además, el Consejo de Seguridad puede en todo caso ejercer el poder de suspensión que le reconoce el art. 16 del ECPI.

Se puede imaginar que el mismo procedimiento se sigue cuando la determinación del Consejo de Seguridad es de contenido negativo: aunque la letra de la norma no se refiera expresamente a este supuesto, se puede colegir de que habla de "determinación de la existencia de un acto de agresión".

El párrafo 9 parece confirmarlo, en tanto que reitera la autonomía de la Corte sobre esta determinación respecto de todo órgano diferente. No obstante, semejante hipótesis abriría un contraste manifiesto entre el Consejo de Seguridad y la Corte, planteando dificultades en el escenario internacional. Se puede imaginar que en estos casos el Consejo podría aplicar el poder de suspensión que le otorga el art. 16 del ECPI.

En suma, el Estatuto le reconoce al Consejo de Seguridad un papel central en el procedimiento de activación de la Corte sobre el crimen de agresión, pero al mismo tiempo se prevé un camino alternativo ante la posible falta de colaboración de ese órgano. La previsión de un filtro judicial interno a la Sección de Cuestiones Preliminares garantiza una mayor independencia y un nivel de politización menor en la decisión de si actuar.

2. CASOS REMITIDOS POR EL CONSEJO DE SEGURIDAD

Distinta y más sencilla es la disciplina para los casos que remite el Consejo de Seguridad a la Corte. Ya que en estos supuestos la petición de activación procede de ese órgano, no se requiere como condición procesal que el mismo determine ad hoc la existencia de un acto de agresión, pues se considera que ello es implícito en la remisión del caso.

Además, a diferencia de los demás mecanismos de activación, no se fijan límites vinculados al consenso de los Estados. La Corte puede por lo tanto, en este tipo de supuestos, ejercer su jurisdicción sobre cualquier crimen de agresión, aun cuando se enmarque en un acto de agresión cometido en el territorio de un Estado no parte o por un nacional de dicho Estado.

Pero valga recordar que, ante este procedimiento también, la CPI solamente podrá ejercer su jurisdicción no antes de que se hayan cumplido los requisitos temporales y de ratificación establecido por los párrafos 2 y 3 del art. 1 5ter, a no ser que el Consejo de Seguridad decida derogar a esas reglas en virtud de una Resolución aprobada de acuerdo con el cap. VII de la Carta de NNUU.

VII. CRIMEN DE AGRESIÓN Y PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIEDAD

Un tema que no ha recibido toda la atención que merecía (aunque esto pueda achacarse a que las enmiendas sobre el crimen de agresión no han entrado en vigor todavía) es la aplicación del principio de complementariedad en relación con este crimen.

La agresión es efectivamente un crimen internacional por excelencia, pues involucra necesariamente al menos dos Estados, y por esta razón parece mucho más adecuada su persecución y sanción por parte de un tribunal penal internacional.

No obstante, el principio de complementariedad implica que los Estados que ratifiquen las enmiendas correspondientes al crimen tengan un incentivo para tipificar el delito en sus ordenamientos internos, lo que a su vez puede dar lugar a la persecución penal por tribunales nacionales no solamente de ciudadanos de aquél Estado, sino también a ciudadanos de terceros Estados, en virtud del principio de personalidad pasiva, de territorialidad o de jurisdicción universal.

Sin embargo, la Resolución sobre el crimen de agresión afirma, en el entendimiento n. 5, que: "las enmiendas no se interpretarán en el sentido de que crean el derecho o la obligación de ejercer la jurisdicción nacional respecto de un acto de agresión cometido por otro Estado".

Esta precisión sugiere que los Estados tienen un margen de intervención bastante reducido respecto de este crimen, es decir, los supuestos en los que su jurisdicción se basa en el principio de personalidad activa, ello es, cuando el sujeto activo del crimen es un nacional de ese Estado.

En realidad, esos supuestos no dejan de plantear dudas acerca del alcance de las reglas que deberían vincular los órganos judiciales estatales a las determinaciones del Consejo de Seguridad al respecto, así como a la capacidad y oportunidad por un tribunal nacional de dictar decisiones sobre conceptos y definiciones tan delicadas, y puramente internacionales, como la de acto de agresión.

El principio de complementariedad en relación con el crimen de agresión se aparta por lo tanto de la aplicación y de las implicaciones que le corresponden respecto de los demás crímenes internacionales, ya que en este caso no tiene como objetivo la promoción de la persecución penal a nivel nacional como modalidad primaria y preferente de intervención.

V. EL ELEMENTO SUBJETIVO

La norma estatutaria no proporciona información específica sobre el elemento subjetivo requerido para configurar el crimen de agresión. Se aplica por ende la mens rea prevista en vía general por el art. 30 del ECPI, es decir, que las conductas de planificación, preparación, inicio o realización del acto de agresión han de cometerse con dolo, y el sujeto activo tiene que ser consciente del acto de agresión que se va a llevar (o se está llevando) a cabo, así como de que su cargo o posición le permite dirigir o controlar las políticas estatales.

Los Elementos de los Crímenes afirman además que el sujeto activo tiene que ser consciente tanto de las circunstancias fácticas según las cuales el uso de la fuerza armada es contrario a la Carta de Naciones Unidas (art. 8bis elemento 4), como de aquéllas que definen el acto en concreto como una violación manifiesta de la Carta (art. 8bis elemento 6). Estas normas repercuten en la regulación del error (art. 32.2 del ECPI), pues indican que un error sobre la ilegalidad manifiesta del uso de la fuerza no constituye una base válida para excluir la responsabilidad penal. Esto puede sin embargo plantear problemas en las no raras situaciones que son de dudosa interpretación según el Derecho internacional público.

Asimismo, los EC afirman que no se requiere probar que el sujeto haya analizado desde una perspectiva normativa estos dos elementos, ello es, la contrariedad al uso de la fuerza respecto de la Carta de Naciones Unidas y su carácter de violación manifiesta (art. 8bis introducción 2 y 4).

VI. LAS CONDICIONES PARA EJERCER LA JURISDICCIÓN

El aspecto que realmente planteó las mayores dificultades para alcanzar un acuerdo sobre el crimen de agresión no fue la definición de la figura delictiva, sino más bien los criterios según los cuales la Corte hubiera podido ejercer su jurisdicción sobre el mismo, y especialmente el papel que en esa selección desempeñaría el Consejo de Seguridad.

Los miembros permanentes de ese órgano pedían reservarle un papel exclusivo en la activación de la Corte respecto de este crimen, mientras que otros Estados menos poderosos a nivel internacional (sobre todo del continente latinoamericano y del africano) criticaban esta propuesta por considerar que conllevaría decisiones parciales y demasiado vinculadas a las dinámicas de poder propias del Consejo de Seguridad.

Tras una larga discusión sobre distintas propuestas técnicas, prevaleció la opción de involucrar en todo caso el Consejo de Seguridad, pero según dos procedimientos diferentes, dependiendo de cuál mecanismo hubiera activado la Corte. Se prevén entonces un procedimiento, bastante complicado, para los casos remitidos por los Estados parte o activados por el fiscal proprio motu (art. 15bis del ECPI) y otro, relativamente simplificado, para cuando el Consejo de Seguridad remita el caso (art. 15ter del ECPI).

1. CASOS REMITIDOS POR UN ESTADO PARTE O ACTIVADOS POR EL FISCAL PROPRIO MOTU

El art. 15bis del ECPI establece las condiciones para que la Corte pueda ejercer su jurisdicción sobre un supuesto crimen de agresión en casos de remisión por un Estado parte o activados por el/la fiscal proprio motu.

En primer lugar, ante estas formas de activación de la Corte, se marca el límite de los actos de agresión cometidos por un Estado parte (art. 15bis.4). Es ésta una derogación a la regulación prevista en vía general por el art. 12.2.a) del ECPI, según el cual es suficiente con que el crimen fuera cometido en el territorio de un Estado parte, lo que significaría, por ese Estado o en su contra.

Además, el párrafo 5 aclara que la Corte no podrá ejercer su jurisdicción toda vez que el crimen de agresión se haya cometido por un nacional de un Estado no parte del Estatuto o bien en el territorio de un Estado no parte.

Por lo tanto, si el Estado A, que es parte del Estatuto, ataca al Estado B, no parte del Estatuto, la Corte podrá ejercer su jurisdicción si un crimen de agresión se comete en el territorio de A (principio de territorialidad) o por un nacional del Estado A (principio de personalidad activa).

En segundo lugar, la norma estatutaria prevé un mecanismo de opt-out, bastante similar al que establece el art. 124 del ECPI para los crímenes de guerra, que permite a los Estados parte depositar una declaración de no aceptación de la jurisdicción de la Corte sobre el crimen de agresión (art. 15bis.4). Esta opción permite por lo tanto que un Estado ratifique las enmiendas sobre el crimen y a la vez rechace la jurisdicción de la Corte sobre el mismo toda vez que se cometa por sus propios nacionales. De esta manera, contribuiría a la entrada en vigor de las enmiendas sobre el crimen de agresión y a la efectiva posibilidad de persecución del mismo en términos generales, pero no en contra de sí mismo, ni fuera de los casos remitidos por el Consejo de Seguridad.

Puede apreciarse que la previsión de estos límites y condiciones, sumada a los múltiples requisitos establecidos para la entrada en vigor de las enmiendas al Estatuto, crea un escenario extremadamente complejo y desigual, favoreciendo a la vez situaciones de asimetría entre un Estado y otro.

En tercer lugar, se establece que, siempre y cuando todas esas condiciones se hayan cumplido, el/la fiscal, tras haber concluido que hay bases razonables para iniciar una investigación, tiene que verificar si existe una determinación del Consejo de Seguridad sobre la existencia de un acto de agresión. Si ese el caso, puede proceder sin más requerimientos (art. 15bis.7).

De lo contrario, el/la fiscal tendrá que notificar al Consejo de Seguridad su intención de iniciar una investigación, y ese órgano deberá contestar en un plazo de seis meses. En caso de que el Consejo de Seguridad no conteste, el/la fiscal puede de todas formas iniciar la investigación, siempre y cuando la Sección de Cuestiones Preliminares de la CPI en su conjunto haya dado su autorización al respecto. Además, el Consejo de Seguridad puede en todo caso ejercer el poder de suspensión que le reconoce el art. 16 del ECPI.

Se puede imaginar que el mismo procedimiento se sigue cuando la determinación del Consejo de Seguridad es de contenido negativo: aunque la letra de la norma no se refiera expresamente a este supuesto, se puede colegir de que habla de "determinación de la existencia de un acto de agresión".

El párrafo 9 parece confirmarlo, en tanto que reitera la autonomía de la Corte sobre esta determinación respecto de todo órgano diferente. No obstante, semejante hipótesis abriría un contraste manifiesto entre el Consejo de Seguridad y la Corte, planteando dificultades en el escenario internacional. Se puede imaginar que en estos casos el Consejo podría aplicar el poder de suspensión que le otorga el art. 16 del ECPI.

En suma, el Estatuto le reconoce al Consejo de Seguridad un papel central en el procedimiento de activación de la Corte sobre el crimen de agresión, pero al mismo tiempo se prevé un camino alternativo ante la posible falta de colaboración de ese órgano. La previsión de un filtro judicial interno a la Sección de Cuestiones Preliminares garantiza una mayor independencia y un nivel de politización menor en la decisión de si actuar.

2. CASOS REMITIDOS POR EL CONSEJO DE SEGURIDAD

Distinta y más sencilla es la disciplina para los casos que remite el Consejo de Seguridad a la Corte. Ya que en estos supuestos la petición de activación procede de ese órgano, no se requiere como condición procesal que el mismo determine ad hoc la existencia de un acto de agresión, pues se considera que ello es implícito en la remisión del caso.

Además, a diferencia de los demás mecanismos de activación, no se fijan límites vinculados al consenso de los Estados. La Corte puede por lo tanto, en este tipo de supuestos, ejercer su jurisdicción sobre cualquier crimen de agresión, aun cuando se enmarque en un acto de agresión cometido en el territorio de un Estado no parte o por un nacional de dicho Estado.

Pero valga recordar que, ante este procedimiento también, la CPI solamente podrá ejercer su jurisdicción no antes de que se hayan cumplido los requisitos temporales y de ratificación establecido por los párrafos 2 y 3 del art. 1 5ter, a no ser que el Consejo de Seguridad decida derogar a esas reglas en virtud de una Resolución aprobada de acuerdo con el cap. VII de la Carta de NNUU.

VII. CRIMEN DE AGRESIÓN Y PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIEDAD

Un tema que no ha recibido toda la atención que merecía (aunque esto pueda achacarse a que las enmiendas sobre el crimen de agresión no han entrado en vigor todavía) es la aplicación del principio de complementariedad en relación con este crimen.

La agresión es efectivamente un crimen internacional por excelencia, pues involucra necesariamente al menos dos Estados, y por esta razón parece mucho más adecuada su persecución y sanción por parte de un tribunal penal internacional.

No obstante, el principio de complementariedad implica que los Estados que ratifiquen las enmiendas correspondientes al crimen tengan un incentivo para tipificar el delito en sus ordenamientos internos, lo que a su vez puede dar lugar a la persecución penal por tribunales nacionales no solamente de ciudadanos de aquél Estado, sino también a ciudadanos de terceros Estados, en virtud del principio de personalidad pasiva, de territorialidad o de jurisdicción universal.

Sin embargo, la Resolución sobre el crimen de agresión afirma, en el entendimiento n. 5, que: "las enmiendas no se interpretarán en el sentido de que crean el derecho o la obligación de ejercer la jurisdicción nacional respecto de un acto de agresión cometido por otro Estado".

Esta precisión sugiere que los Estados tienen un margen de intervención bastante reducido respecto de este crimen, es decir, los supuestos en los que su jurisdicción se basa en el principio de personalidad activa, ello es, cuando el sujeto activo del crimen es un nacional de ese Estado.

En realidad, esos supuestos no dejan de plantear dudas acerca del alcance de las reglas que deberían vincular los órganos judiciales estatales a las determinaciones del Consejo de Seguridad al respecto, así como a la capacidad y oportunidad por un tribunal nacional de dictar decisiones sobre conceptos y definiciones tan delicadas, y puramente internacionales, como la de acto de agresión.

El principio de complementariedad en relación con el crimen de agresión se aparta por lo tanto de la aplicación y de las implicaciones que le corresponden respecto de los demás crímenes internacionales, ya que en este caso no tiene como objetivo la promoción de la persecución penal a nivel nacional como modalidad primaria y preferente de intervención.

VII. CRIMEN DE AGRESIÓN Y PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIEDAD

Un tema que no ha recibido toda la atención que merecía (aunque esto pueda achacarse a que las enmiendas sobre el crimen de agresión no han entrado en vigor todavía) es la aplicación del principio de complementariedad en relación con este crimen.

La agresión es efectivamente un crimen internacional por excelencia, pues involucra necesariamente al menos dos Estados, y por esta razón parece mucho más adecuada su persecución y sanción por parte de un tribunal penal internacional.

No obstante, el principio de complementariedad implica que los Estados que ratifiquen las enmiendas correspondientes al crimen tengan un incentivo para tipificar el delito en sus ordenamientos internos, lo que a su vez puede dar lugar a la persecución penal por tribunales nacionales no solamente de ciudadanos de aquél Estado, sino también a ciudadanos de terceros Estados, en virtud del principio de personalidad pasiva, de territorialidad o de jurisdicción universal.

Sin embargo, la Resolución sobre el crimen de agresión afirma, en el entendimiento n. 5, que: "las enmiendas no se interpretarán en el sentido de que crean el derecho o la obligación de ejercer la jurisdicción nacional respecto de un acto de agresión cometido por otro Estado".

Esta precisión sugiere que los Estados tienen un margen de intervención bastante reducido respecto de este crimen, es decir, los supuestos en los que su jurisdicción se basa en el principio de personalidad activa, ello es, cuando el sujeto activo del crimen es un nacional de ese Estado.

En realidad, esos supuestos no dejan de plantear dudas acerca del alcance de las reglas que deberían vincular los órganos judiciales estatales a las determinaciones del Consejo de Seguridad al respecto, así como a la capacidad y oportunidad por un tribunal nacional de dictar decisiones sobre conceptos y definiciones tan delicadas, y puramente internacionales, como la de acto de agresión.

El principio de complementariedad en relación con el crimen de agresión se aparta por lo tanto de la aplicación y de las implicaciones que le corresponden respecto de los demás crímenes internacionales, ya que en este caso no tiene como objetivo la promoción de la persecución penal a nivel nacional como modalidad primaria y preferente de intervención.