El Estatuto Personal en Derecho Internacional Privado

El Estatuto Personal

Introducción

Concepto histórico

En el origen de la reflexión sobre el conflicto de leyes, los glosadores y los comentaristas tienen gran importancia. En la Estatutaria italiana (s. XIII-XIV), que incluye a glosadores y comentaristas, ya se articuló la distinción entre estatutos personales, reales y mixtos. La reflexión de estos autores italianos lleva a identificar el problema de cuál era el ámbito de aplicación en el espacio de las leyes locales, la ley de cada territorio en particular. El otro problema era el ámbito de aplicación del derecho romano, pero principalmente les preocupaba el ámbito de aplicación de los derechos locales. La metodología que adoptan es la de distinguir aquellas leyes relativas al estatuto personal, las relativas al estatuto de las cosas y las de naturaleza mixta. De estos siglos sale la noción de estatuto personal para referirnos al conjunto de leyes relativas al estado de la persona que habrían de regirse por la misma ley. En estos siglos no se habla de ley nacional, sino que la conexión en materia de estatuto personal es la ley del domicilio, por lo que queda fijada la idea de que el conjunto de leyes que se refieren a la condición de la persona deberían ser determinadas de acuerdo con el criterio de domicilio. Esta idea de estatuto personal experimenta un cambio importante en el s. XIX con la codificación del derecho internacional privado. En las distintas codificaciones civiles de este siglo aparece reflejada la noción de estatuto personal en cuanto a los conflictos de leyes. Los códigos más importantes: Francia 1804, Italia 1865, España 1889, Alemania 1900. El ejemplo inicial y paradigmático de la nueva concepción sobre el estatuto personal está reproducido en el Art. 3 del Código Civil francés: "Las leyes relativas al estado y a la capacidad de las personas rigen o se aplican sobre los franceses incluso si residen en el extranjero". Hay varios cambios en relación al concepto de estatuto personal de la estatutaria italiana: el principal es que para determinar la ley aplicable en referencia al estatuto personal se produce un cambio de punto de conexión. El s. XIX es el siglo de los nacionalismos y de los Estados nacionales que necesitan aumentar la conciencia nacional. Mancini decía en su obra que el futuro era afirmar la nacionalidad como punto de conexión esencial en cualquier sistema de DIPR y reitera a la nacionalidad como fundamento del DIPR. Al margen de esto, debemos señalar a los países del Common Law. En estos no se realiza ese tránsito hacia la conexión de nacionalidad, prefiriendo quedarse en el punto de conexión del domicilio. El Estatuto personal ha de entenderse como el ámbito de instituciones jurídicas relativas a la condición del individuo y sujetas a la ley personal del individuo, determinada por su nacionalidad o su domicilio según la tradición jurídica de que se trate. Siempre teniendo en cuenta la excepción de orden público, que en la actualidad tiene en la normativa sobre derechos humanos su mayor fundamento.

Excepción del Interés Nacional. Dentro de la Capacidad

Concepto de capacidad jurídica

Idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones: comprende la existencia de la persona, su inicio y fin. A la capacidad de las personas físicas se aplica el art. 9.1 del Código Civil, por lo que esta viene determinada por la nacionalidad de la persona. La ley personal determinada por la nacionalidad va a determinar también el comienzo de la persona jurídica.

Comienzo de la personalidad jurídica

Ley personal determinada por la nacionalidad va a determinar también el comienzo de la personalidad jurídica. En Derecho español existe una nueva regulación contenida en el artículo 30 del Código Civil, a tenor de la disposición adicional tercera de la LRC de 2011, que entró en vigor de forma inmediata: fija la adquisición de la personalidad en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno. En relación con las obligaciones extracontractuales, se acuñó en Francia la excepción de interés nacional. La ley aplicable a la capacidad general es la ley determinada por la nacionalidad, al igual que en el caso de las capacidades especiales. Sin embargo, en el caso Lizardi se plantea lo siguiente: nacional mexicano que vivía en Francia y llevaba un nivel de vida bastante alto, realizó algunos contratos importantes con relevancia económica consistente en compras de joyas a crédito. Cuando los acreedores franceses fueron a cobrar, Lizardi alegó que los contratos eran nulos o anulables porque de acuerdo con la ley personal de Lizardi, la mexicana, no tenía la mayoría de edad para realizar contratos. La diferencia estaba en que, si los contratos eran nulos o anulables, con la devolución de las joyas no habría más consecuencias jurídicas, pero si los contratos fueran válidos no solo pagaría las joyas sino intereses o debería devolverlas con el pago de una indemnización por daños y perjuicios. El Tribunal Supremo francés acuñó la excepción de interés nacional: si la otra parte afectada, la francesa, es de buena fe, y por tanto no hay nada que haga pensar que la otra parte supiera el motivo de incapacidad, el negocio es válido si resulta válido conforme a la ley francesa, es decir, si de acuerdo a la ley francesa tiene capacidad para contratar se aplicaría esta ley y estaríamos ante un incumplimiento de contrato. La excepción se codifica en algunos ordenamientos, se recogió en algunos códigos como por ejemplo, Disp. Preliminares del Código Civil italiano de 1942 y de ahí al Art. 10.8 del Código Civil español, que sigue vigente con carácter general, pero con relevancia reducida debido a la entrada en vigor del Reglamento Roma I. Por lo tanto, podemos decir que la excepción de interés nacional sigue plenamente viva en el art. 13 de Roma I. La Sentencia de la Cour de Cassation en el caso Lizardi (1861) tuvo el mérito de establecer una excepción a la aplicación de la ley personal en cuanto a la capacidad de la persona física para celebrar actos y negocios jurídicos: validez conforme a lex loci actus si la contraparte francesa es de buena fe.

Continuación Estatuto Personal: Personas Físicas

Civil Law

En relación con las personas físicas debemos hacer referencia al Art. 9.1 del Código Civil. El punto básico en materia de estatuto personal es la nacionalidad, algo característico del Civil Law. El artículo utiliza un concepto amplio de estatuto personal: incluye capacidad jurídica y de obrar, nacimiento o comienzo de la personalidad jurídica, extinción de la personalidad, derechos de la personalidad, derechos y deberes de familia y sucesiones. En el caso de conflictos de leyes interregionales tenemos el criterio de «vecindad civil» que sustituye a la nacionalidad tal y como dice el art. 16 del Código Civil. También debemos hacer referencia a las situaciones de doble nacionalidad (Art. 9.9 Código Civil) y apatridia (Art. 9.10 Código Civil):

1. La persona puede tener varias nacionalidades por lo que pueden surgir problemas en el caso de que la norma de conflicto se refiera a la nacionalidad. La cuestión se resuelve en el art. 9.9.
2. Respecto de las situaciones de doble nacionalidad previstas en las leyes españolas se estará a lo que determinen los tratados internacionales, y, si nada estableciesen, será preferida la nacionalidad coincidente con la última residencia habitual y, en su defecto, la última adquirida.
3. Prevalecerá en todo caso la nacionalidad española del que ostente además otra no prevista en nuestras leyes o en los tratados internacionales. Si ostentare dos o más nacionalidades y ninguna de ellas fuera la española se estará a lo que establece el apartado siguiente.
4. Por otro lado, el art. 9.10 del Código Civil hace referencia a aquellas personas que no tienen nacionalidad por lo que en este caso se sustituye ese punto por el de residencia habitual.

Common Law

En el Common Law, la ley personal viene determinada por el domicilio de la persona, lex domicilii.

Concepto de "domicile"

En los países del Common Law toda persona tiene un domicilio de origen, correspondiente al lugar donde nace, pero ese domicilio de origen puede cambiar con el tiempo. Cambia cuando la persona elige de forma voluntaria un nuevo domicilio, se habla en ese caso de que el domicilio de origen cambia y se adquiere un domicilio de elección. La persona se considera que cambia de domicilio cuando cumple una serie de condiciones:

1. Residencia no solo habitual sino con la intención de permanecer de forma indefinida.
2. Pero además, para hablar de que la persona ha adquirido un nuevo domicilio, debe quedar excluido por completo que la persona cobije alguna intención de volver al domicilio anterior.
3. Hay un concepto más complejo que exige una integración social.

Un factor político y social al que debemos hacer referencia es la distinción entre Estados de emigración y Estados de inmigración: nacionalidad vs. Domicile. Los estados de emigración, como pudieran ser España o Italia, que siempre han sido países de emigración, tienden a favorecer la conexión nacionalidad porque pierden mucha población que emigra a otros países y permanece el deseo de que todos esos emigrantes sigan vinculados con la nación y la manera es que el punto de conexión en materia de estatuto personal sea la nacionalidad. Los países de inmigración, los del Common Law que generalmente son de inmigración, en estos países, que reciben inmigrantes en materia de estatuto personal tienen otro enfoque, el criterio del nuevo domicilio del inmigrante es el más interesante pues de otro modo los tribunales de ese país deberían de aplicar en un gran número de casos derecho extranjero, para evitar esa aplicación de derecho extranjero se utiliza ese criterio, para amalgamar a todos los inmigrantes. La idea de nacionalidad nunca es un punto de conexión en un país del Common Law. Además de nacionalidad y domicilio tenemos una tercera posibilidad de punto de conexión en materia de estatuto personal que sería la residencia habitual. De hecho hay dos ámbitos, en los que dos organizaciones defienden la conexión de la Residencia habitual en distintos instrumentos.

Protección de los Incapaces Mayores

Importancia de las incapacitaciones de extranjeros mayores de edad: la incapacitación y nombramiento de tutor, así como la obtención de autorización judicial para actos de disposición sobre los bienes del adulto de nacionalidad extranjera, especialmente en países de turismo residencial para la tercera edad como es España. En Inglaterra: Lasting Power of Attorney (LPA) para casos de incapacidad debe ser registrado en un registro público y cuando se cumplan las condiciones previstas en el mismo el abogado designado podrá asumir la gestión económica o financiera sobre los bienes indicados. También pueden redactarse LPA's en la esfera personal. De no existir este tipo de poder para la gestión de los bienes del incapaz mayor de edad será necesario un procedimiento judicial ante los tribunales a fin de que sea designado un curador o tutor. El Convenio de La Conferencia de La Haya (Convenio de 13 de enero de 2000) sobre protección de adultos aún no está en vigor en España. El Art. 9.6 del Código Civil (Ley 26/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia) ha incluido una nueva norma sobre la ley aplicable a la protección de las personas mayores de edad que se determinará por la ley de su residencia habitual. "En el caso de cambio de residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de protección otorgadas por otros Estados. Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas provisionales o urgentes de protección". Con anterioridad a la reforma operada por la Ley 26/2015, el criterio seguido era la aplicación de la ley personal determinada por la nacionalidad: en función de lo previsto en el Art. 9.1 del Código Civil y también en el Art. 9.6 del Código Civil sobre protección de menores. El cambio de criterio es claro en la nueva norma, y se refiere ampliamente a la materia “protección de personas mayores de edad”; a partir de aquí cabe dudar si incluye tanto el derecho aplicable a la incapacitación como las medidas de protección del incapaz, es decir, el nombramiento de tutor o curador para persona incapaz mayor. Una interpretación restrictiva del cambio operado por la Ley 26/2015 consiste en entender que a la incapacitación sigue siendo aplicable el Art. 9.1 del Código Civil, y a las medidas de protección del incapaz mayor el nuevo Art. 9.6 del Código Civil; pero cabe pensar que esta última sería una interpretación anclada en las soluciones interpretativas anteriores y que no ha valorado el completo alcance de la nueva norma incluida en el Art. 9.6 del Código Civil, que se refiere en términos genéricos a la protección de personas mayores de edad, por lo que se refiere a cualquier modificación judicial de la capacidad del mayor de edad, es decir, tanto a la propia determinación de la situación de incapacidad como naturalmente también a la determinación de las medidas de protección necesarias, en línea con lo establecido en el Art. 3 del Convenio de La Haya sobre protección de personas adultas de 2000. Cabe tener en cuenta que en el Derecho comparado la disociación entre incapacitación y la adopción de medidas protectoras puede no ser clara, sino que a veces la “incapacitación” como tal no se produce, sino que la falta de capacidad es un mero presupuesto de hecho constatado por el juez que motiva el nombramiento de un tutor o curador del mayor de edad. En el propio Derecho español la incapacitación y el nombramiento del tutor suelen ocurrir en el mismo procedimiento, aunque es verdad que son cuestiones perfectamente disociadas en el Código Civil y pueden ser también disociadas procesalmente, de modo que el nombramiento del tutor puede tener lugar a través de un expediente de jurisdicción voluntaria posterior al procedimiento judicial de incapacitación. En el caso de los Lasting Powers of Attorney otorgados en Inglaterra, pero por ingleses residentes en España, podrá plantearse la cuestión de la eficacia de esos poderes en España en función de su validez sustancial y formal, en la medida en que la incapacitación extingue los poderes que haya podido otorgar el mandante, a menos que el propio poder exprese otra intención del mandante. Téngase en cuanto que el Art. 9.11 del Código Civil sigue regulando la representación y la ley aplicable a un apoderamiento que deba surtir efectos en España se rige por la ley española (ley del lugar donde se ejerciten las facultades conferidas). La alternativa puede ser otorgar adicionalmente un poder ante notario español que traslade lo sustancial del LPA inglés a un poder notarial español. Poderes notariales preventivos e incluso poderes notariales de autotutela (es decir, auto designación de tutor para aspectos relacionados con la persona y la administración ordinaria de los bienes) son posibles en Derecho español, con el límite de los supuestos en los que la ley exige la intervención de tutor designado judicialmente. Desde luego, la incapacitación judicial en España del mayor de edad extranjero dejará sin eficacia ese tipo de mandatos en el momento de constituirse judicialmente la tutela o posteriormente a instancias del tutor. También es aplicable la ley de la residencia habitual a la patria potestad prorrogada: no los convenios internacionales sobre protección de menores.