Elementos Esenciales de la Costumbre Internacional: Práctica de Estados y Opinio Iuris
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Elemento Material: La Práctica de los Estados en el Derecho Internacional
La práctica de los Estados consiste en la repetición generalizada, constante y uniforme de un determinado comportamiento jurídicamente relevante.
El Precedente en la Práctica Internacional
Cada caso o situación en la que se manifiesta esta conducta constituye un precedente de la práctica internacional. El hecho de que cada comportamiento del Estado, en una situación dada, adquiera el valor de precedente explica por qué los Estados, en sus relaciones mutuas, manifiestan siempre una actitud vigilante frente al comportamiento de otros en los asuntos que les conciernen y que, incluso, se niegan a admitir determinadas conductas con miras a evitar la relevancia jurídica de un posible precedente.
Uniformidad y Constancia de la Práctica
En segundo lugar, la práctica de los Estados debe ser uniforme y constante; esto es, ha de constituir una práctica consistente. El hecho de que la práctica sea uniforme entraña una identidad sustancial en el contenido de la conducta entre los Estados interesados. La práctica constante refleja la repetición de los precedentes y excluye las respuestas contradictorias en ocasiones sucesivas.
La Generalidad de la Práctica y los Estados Interesados
La generalidad de la práctica no implica que el mismo contenido de conducta se haya manifestado, necesariamente, en el comportamiento de todos los Estados. A este respecto, pueden considerarse como Estados interesados aquellos que han tenido ocasión de comportarse en el sentido de la norma que se invoca, contribuyendo mediante su conducta a la formación de la práctica. En ciertos casos, el contenido de esta restringe el número de Estados interesados.
El Objetor Persistente y la Costumbre Local
En relación con ello, se suscita la cuestión del objetor persistente (oposición que manifiesta uno o varios Estados a la oponibilidad futura de una costumbre en formación o susceptible de cristalizar en una nueva norma jurídica). Para la generalidad de la práctica debe ser tomada en consideración no solo la conducta positiva de los Estados interesados, sino también la conducta pasiva, su abstención de comportarse en un sentido particular.
Por otro lado, el tema de la generalidad de la práctica trae a colación la cuestión de la costumbre local, aquella que obliga a un grupo restringido de Estados.
Duración de la Práctica
La práctica uniforme, constante y generalizada requiere una cierta duración, lo que puede conllevar el transcurso de un largo período de tiempo.
Opinio Iuris: El Elemento Psicológico de la Costumbre Internacional
Al determinar la existencia de una costumbre, la CIJ ha reiterado la necesaria confluencia, junto al elemento material, de un segundo elemento: la opinio iuris sive necesitatis. Esta noción entraña que los Estados interesados deben obrar con el sentimiento o la convicción de conformarse a lo que equivale a una obligación jurídica. En este sentido, para la determinación de la existencia de la costumbre resulta indispensable la toma en consideración de una práctica que se haya manifestado de forma que permite establecer un reconocimiento general de que se halla presente una norma u obligación jurídica.