La Distinción Entre Derechos de Libertad y Derechos Sociales: Una Revisión Crítica

La Crítica al Contenido Específico de los Derechos

La crítica de Rodrigo se basa en la idea de igualdad, sosteniendo que los jueces deberían tener límites al establecer el contenido específico de los derechos.

Derecho Constitucional y Límites a las Mayorías

El Derecho Constitucional implica que el derecho actúa como límite frente a las mayorías. Los recursos no son limitados, sino mal administrados.

Los derechos son universalizables.

Críticas a la Protección Judicial de los Derechos

Las críticas a la protección judicial de los derechos, un debate que tuvo lugar durante la década de los 90, incluyen:

• Falta de legitimidad democrática.
• Usurpación de competencias de otros poderes.
• Falta de capacidad institucional de los jueces.
• Insensibilidad de los jueces ante las consecuencias económicas (se les acusa de ser derrochadores porque no son responsables de los recursos).
• Diferencia en la naturaleza jurídica de los DESC (Derechos Económicos, Sociales y Culturales) en comparación con los derechos civiles y sociales.

La Distinción Tradicional Entre Derechos de Libertad y Derechos Sociales: Su Revisión Crítica

Criterio de Comparación

Origen Histórico

• Derechos de Libertad: Derechos de primera generación que nacen paralelos a las revoluciones liberales del siglo XVII (inglesa, norteamericana y francesa).
• Derechos Sociales y Culturales: Derechos de segunda generación reivindicados durante las revoluciones sociales (ej: Constitución Mexicana de Querétaro, 1917).

Revisión crítica de la clasificación tradicional: Esta perspectiva ignora la larga tradición histórica de los DESC que se remonta a la Revolución Francesa y la Constitución Jacobina de 1793.

Fundamentación Moral

• Derechos de Libertad: Protegen cierta esfera de libertad y autonomía del individuo frente a injerencias del Estado.
• Derechos Sociales y Culturales: Son derechos vinculados al valor de la igualdad material, la equidad y la igualdad de oportunidades.

Revisión crítica de la clasificación tradicional: La libertad democrática supone un mínimo de igualdad fáctica. Los DESC también pueden ser concebidos como derechos de libertad positiva. También encuentran fundamento en los conceptos de necesidades básicas y capacidades.

Naturaleza Jurídica

• Derechos de Libertad: Derechos negativos donde el contenido de la obligación correlativa del Estado consiste en no hacer, no actuar o no intervenir.
• Derechos Sociales: Derechos positivos de carácter esencialmente prestacional que garantizan el acceso a un bien determinado. La conducta del Estado es de dar, hacer o prestar.

Revisión crítica de la clasificación tradicional: No todos los derechos sociales implican prestaciones positivas para el Estado, ni todos los derechos individuales (civiles y políticos) únicamente generan deberes de abstención.

Actuación del Estado para la Protección del Derecho

• Derechos de Libertad: Las libertades son anteriores al Estado (Rousseau, Locke). La actividad del Estado para su protección es la abstención u omisión de las conductas que representan una injerencia en el ámbito de la libertad que tales derechos protegen.
• Derechos Sociales y Culturales: Presuponen la existencia del Estado y de las instituciones para su materialización (ej: sistemas de seguridad social). La existencia del Estado es necesaria para la realización material de cualquier derecho, incluso de los derechos de libertad.

Casos de Aplicación del Test Estricto

Se aplica el test estricto en casos de:

• Medidas que emplean una clasificación sospechosa de acuerdo con el artículo 13.
• Medidas que recaen exclusivamente en un grupo marginado, personas en condiciones de debilidad manifiesta, sectores sin acceso efectivo a los escenarios de toma de decisiones.
• Medidas que afectan gravemente el goce de un derecho constitucional fundamental.
• Medidas que crean un privilegio.

Los jueces valoran y crean derecho, pero no pueden ejercerlo de cualquier forma. El fin de la medida debe ser legítimo, importante e imperioso. El medio debe ser efectivamente conducente y necesario (no puede ser reemplazado por un medio alternativo menos lesivo). Se debe buscar la proporcionalidad en sentido estricto: la ponderación entre los beneficios de la medida y la afectación de otros derechos o principios constitucionales. Las leyes vigentes se interpretan a la luz de un legislador racional.

La pregunta clave al escoger el test a aplicar es: ¿Cuán deferente debo ser con el legislador?

Ejemplos de aplicación del test estricto:

• Adopción en el caso de parejas del mismo sexo.
• Contratación de personas con discapacidad.