La Determinación del Derecho Aplicable en Situaciones Jurídico-Privadas Internacionales

La determinación del derecho aplicable a las situaciones jurídico-privadas internacionales: Aplicación práctica de la norma de conflicto

1. Aplicación práctica de la norma de conflicto

Se van a ver los problemas que se dan en la práctica cuando se aplican las normas de conflicto en 3 categorías:

1. Problemas relacionados con el supuesto de hecho.
2. Problemas relacionados con el criterio de conexión.
3. Problemas relacionados con la consecuencia jurídica.

2. El supuesto de hecho de la norma de conflicto

Tres problemas: el de la calificación, el del derecho transitorio y la llamada cuestión preliminar.

2.1 Determinación de la concreta norma de conflicto aplicable: la cuestión de la calificación

La aplicación de cualquier norma jurídica requiere de un proceso de interpretación de las categorías jurídicas a las que se refieren los supuestos de hecho. Dicho de otro modo, el operador jurídico, cuando se enfrenta a unos determinados hechos e identifica que existe un elemento de extranjería, se plantea la necesidad de incardinar o subsumir dichos hechos en una determinada categoría jurídica del Derecho español. Se trata de determinar la materia de la que se trata.

En términos generales, la calificación es sencilla, pero en ocasiones puede plantearse dificultades ya que los hechos que se plantean ante el operador jurídico español tienen que ver con instituciones extranjeras que nuestro Derecho desconoce.

Cuando el art. 12.1 CC dice que hay que aplicar la ley española para calificar, se debe entender que es el Derecho español en su conjunto, independientemente de la fuente de la norma de que se trate.

2.2 Norma de conflicto y derecho transitorio

Las normas de conflicto, igual que el resto de normas del ordenamiento jurídico, son susceptibles de modificación por parte del legislador. Surge entonces la cuestión de delimitar qué versión de la norma de conflicto debe aplicarse a cada asunto. No existe una solución general o expresa en el Derecho Internacional Privado; si se plantean estos problemas, han de acudirse a las disposiciones de derecho transitorio que se incluyen en la propia normativa y, si no se han previsto este tipo de disposiciones, han de acudirse a las reglas generales del CC.

2.3 La denominada cuestión preliminar

Los operadores jurídicos españoles se encuentran en la práctica con alguna cuestión que debe ser resuelta con carácter previo necesariamente a la cuestión principal planteada para que se pueda dar solución a esta. Esta cuestión previa o preliminar aparece dotada de sustantividad propia de tal forma que el operador jurídico necesariamente la resuelve porque no se puede solucionar la cuestión principal por no continuarse el proceso.

3. El punto de conexión de la norma de conflicto

Hay dos problemas, especialmente con los criterios de conexión personal:

• El conflicto móvil.
• El fraude de ley.

Ambas figuras comparten que se pueden plantear cuando una norma de conflicto contiene un criterio de conexión personal, ya que el hecho de que el criterio de conexión pueda variar supone, consecuentemente, un cambio en la ley aplicable en la situación internacional privada. Al mismo tiempo, se diferencian en un aspecto fundamental: mientras que, en el conflicto móvil, ese cambio de circunstancia en el criterio de conexión se produce como consecuencia de la actividad diaria de la persona sin que exista una intención de cambiarla por parte de esta necesariamente, en el fraude de ley sí que se aprecia una intención o dolo en la persona para modificar las circunstancias para intercambiar la ley aplicable a la situación privada internacional.

3.1 El conflicto móvil

Se refiere a determinadas situaciones en las que, por el normal devenir de la vida, se produce una alteración de las circunstancias fácticas a las que se refiere el criterio de conexión, de manera que en la práctica se produce una modificación en la ley aplicable. Para evitar problemas de inseguridad jurídica, hay 3 soluciones:

1. Hay determinadas materias en las que el legislador aporta expresamente en una norma la solución al concreto conflicto móvil → Mayor seguridad jurídica.
2. El legislador español no ha previsto una solución expresa, pero al menos ha congelado en el tiempo el criterio de conexión mutable, de manera que el legislador indica la nacionalidad o residencia que se debe tener en cuenta para determinar la ley aplicable.
3. Se deja a la interpretación del operador jurídico que conozca del asunto y así elegir la ley más apropiada → Menor seguridad jurídica.

3.2 El fraude de ley

Se encuentra en el art. 12.4 CC: “Se considerará como fraude de ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa española”. No hay una solución expresa en el Derecho Internacional Privado y, por tanto, hay que aplicarse la regla general (art. 6.4 CC: “Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”). Si se aprecia dolo, se aplicará la ley que se hubiere tratado de eludir. Lo deberá probar quien alegue fraude de ley.