El Derecho Subjetivo: Fundamentos, Teorías y Críticas

Afirmaciones como "estoy en mi derecho" corresponden a lo que en teoría general del Derecho se llama derecho subjetivo.

Sobre el derecho subjetivo se edifica el sistema jurídico. La noción de derecho subjetivo será la clave de la teoría de los derechos fundamentales y libertades públicas tal y como corresponden al estado liberal de derecho. El concepto de derecho subjetivo es entendido como el centro mismo de toda explicación científica del derecho, pero hay duras críticas como que es el reflejo de otra noción, la de deber jurídico, o que se trata de un instrumento ideológico.

El Derecho Subjetivo: Producto Histórico y Técnica Jurídica

Encontramos dificultades en la definición o concepto de derecho subjetivo. Es importante comprender para qué y cómo se utiliza la noción de derecho subjetivo. No se puede encontrar antecedentes del derecho subjetivo en el mundo clásico, se trata de un producto del mundo moderno con raíces en el nominalismo del siglo XIV. En los siglos XVII y XVIII la escuela racionalista se servirá de esa noción. Los derechos subjetivos naturales son facultades morales que suponen que el acto de voluntad de su titular crea una obligación en un tercero.

En el siglo XIX irrumpe el positivismo y causa la desaparición de la idea de derecho natural. A partir de Savigny, el derecho subjetivo es la expresión de la autonomía de la voluntad. El derecho es concebido como el instrumento que permite la libertad de acción. Sobre la misma base del derecho subjetivo se intentará una explicación de todas las categorías de derechos fundamentales como derechos individuales surgidos de la relación entre estos y el estado. Esa es la propuesta de Jellinek, que entenderá el derecho subjetivo público como capacidad individual concedida por el estado para hacer actuar normas de derecho público en interés del individuo. Se distinguirá entre los derechos correspondientes al ámbito de la autonomía individual, los que acompañan a la condición de ciudadano y los correspondientes al ejercicio de la soberanía.

La Dificultad de Definir el Derecho Subjetivo

El concepto de derecho subjetivo se trata de un concepto normativo. Un derecho subjetivo existe en la medida en que existe una norma que impone la interrelación entre derecho y deber. El derecho subjetivo sería definido como cualidad formal que se atribuye en una situación S del sujeto de derecho A, de determinar en el obligado B una conducta C.

Debate sobre el Nexo entre Situaciones y Consecuencias Normativas

Debate relativo a cuál sea el elemento que permite establecer ese particular nexo entre determinadas situaciones y ciertas consecuencias normativas. Dos posiciones enfrentadas: para Savigny se trata de la existencia de una manifestación de voluntad del individuo (teorías de la voluntad) y para Ihering basta con la existencia de un interés (teoría del interés).

Teorías de la Voluntad vs. Teoría del Interés

Respecto a las teorías de la voluntad, el derecho subjetivo aparecerá así como exigencia de la voluntad del sujeto de derecho. Objeciones como que parece apoyarse en una dimensión psicológica, no individualista, y hay algunos derechos tan importantes que van más allá de la voluntad del titular. Ihering ofrece la teoría del interés en la que se distinguen dos aspectos del derecho subjetivo: el sustantivo, la existencia del interés, y el formal, la protección de interés.

La Negación del Derecho Subjetivo

Existen dos grupos. En el primero nos encontramos las críticas de Kelsen y el realismo jurídico, y en el segundo grupo, críticas que obedecen a supuestos ideológicos adversos a la primacía del individuo (marxismo y nacionalismo).

Críticas desde Kelsen y el Realismo Jurídico

Primer grupo: el derecho subjetivo debe ser explicado por referencia al derecho, en caso contrario se trata según Kelsen de una noción meramente ideológica. El derecho subjetivo no será otra cosa que un aspecto del derecho objetivo solo que visto desde el sujeto. Para Kelsen no siempre se condiciona la aparición de un deber a la existencia de un derecho subjetivo. La crítica formulada desde el realismo jurídico ahonda en el carácter ficticio de los conceptos normativos.

Críticas desde Perspectivas Ideológicas

Segundo grupo: se destaca la identidad de los grupos sociales como algo superior y previo a lo individual. Desde esta perspectiva se destaca la primacía de los deberes sociales y que el único derecho subjetivo es el de cumplir tales deberes. La ideología nacional-socialista sostiene que lo importante no es el ámbito de actuación individual sino su aportación a la sociedad.