Derecho Primitivo: Tótem, Tabú y Evolución de la Justicia

Tiempos Primitivos: Tótem y Tabú

Influencia del Tótem y el Tabú en la Conducta Social y Jurídica

El hombre primitivo no rigió su conducta, tanto social como jurídica, conforme a principios de causalidad y consciencia del yo; todo lo contrario, influyó en él la retribución, la magia, la psicología colectiva y pensamientos mágicos contradictorios como el tótem y el tabú.

Del tótem y del tabú derivan una serie de formas retributivas como son el hechizo, consistente en la ejecución de uno o varios actos con la finalidad de producir un efecto o resultado ansiado o, acarrear, como sucede con el tabú, una desgracia para quien realizara una cosa prohibida.

El tabú significa no harás; tiene un origen mágico y religioso. La sanción al infractor trae consigo la responsabilidad por la desobediencia a los mandatos tácitos existentes en la agrupación social y se concreta en el retiro del poder protector de la divinidad, generalmente de origen natural, tales como un relámpago, un rayo, etc. La ofensa a la divinidad se castiga en este mundo y no en el de los espíritus.

Carácter Social del Derecho Primitivo

El derecho primitivo es de carácter social; la sanción se aplica como consecuencia de la transgresión a un acto o a una regla de uso comunitario del cual participa toda la comunidad. Ello debido a que la unión social se halla en la comunidad de la sangre y en que no se distingue entre conducta, uso o costumbre y regla jurídica. La situación se precisa porque la infracción se dirige contra el grupo, la divinidad o ambos. Por ese concepto, el delito —empleando un término moderno—, es considerado un atentado contra el orden social, el orden divino o contra uno y otro. El rescate de lo violentado y restituir lo perdido se logra a través de un sacrificio a la divinidad, reorganizando o reordenando lo violentado.

La Sanción en la Etapa Primitiva

En la etapa primitiva la sanción se impone al responsable del hecho infractor por el simple hecho de hacer un daño o por no obedecer, sea quien haya sido el ofensor, consciente o inconscientemente; lo que se necesita es una expiación que purifique el ambiente del maleficio y poder responder al mal causado en ese sentido. La reacción natural de la organización comunitaria pretende retribuir a la comunidad, a la divinidad o a ambas, por el daño o maleficio producidos y, por lo mismo, el ejercicio de la acción retributiva, puede hacerlo cualquiera de los miembros de la tribu o tótem.

Sanciones en Comunidades Tribales

Un sistema similar es el empleado cuando se trata de varias comunidades tribales unidas por el vínculo de la sangre al producirse por cualquiera de sus miembros un daño o maleficio que viola la seguridad, el bien común o la paz o cuando se insulta a la divinidad y, el castigo y la retribución son necesarios pues provee regular y reordenar aplicando dos tipos de sanciones:

1. Se castiga al miembro de la tribu que ha cometido la infracción en su seno, ya contra de ésta, la divinidad o ambas o bien, contra alguno de los otros miembros. El ejercicio de la sanción es personal y directo y el castigo aplicado es la expulsión para que así predomine de nuevo la paz.
2. Se castiga al infractor no perteneciente a la tribu por un hecho que perturba a la comunidad, a la voluntad de ella.

Evolución de la Pena: De Corporal a Pecuniaria

La conducta primitiva de convertir, conmutar o transformar la pena corporal en pena pecuniaria se da directamente en la comunidad ofendida, conciliando la venganza de sangre entre las tribus y generando la reconciliación con la reparación en especie —metálico o bienes— que benefician al patrimonio de la comunidad afectada de donde surge un nuevo sistema: la composición.

Surgimiento del Sistema Procesal

Posteriores a esos sistemas, directos, de arreglo o conciliación, se separa la imposición de la sanción corporal de la agrupación y se traslada a una persona, el juez, para que la administre y aplique iniciándose de esta forma el sistema procesal. Los hechos se sujetan y prueban para que la agrupación, por medio de sus leyes y el juez, gradúen la pena conforme a la gravedad de la infracción cometida.

Consolidación del Estado y la Administración de Justicia

La consolidación de la organización social jurídicamente establecida por el Estado, como ente suprafamiliar, aparta al ofensor y a la víctima del manejo de la sanción; la administración que de ella se hace se traslada al juez que la impone en nombre de la agrupación.

Ejemplo práctico de lo aquí dicho es la Ley del Talión.

Código de Hammurabi: Primera Experiencia de Vida Amplia para el Hombre y el Derecho

En la historia de la humanidad el Código de Hammurabi es la primera experiencia de una vida más amplia para el hombre y para el Derecho, el principio de su evolución.

Descripción y Hallazgo del Código

El documento está escrito en piedra, grabado en caracteres cuneiformes y lengua acadia y fue encontrado a orillas del río Karkeh (suroeste del Irán), región de Susa, en 1901 y 1902, por una misión francesa a las órdenes de J. de Morgan. Comprende la estela 5 columnas, divididas en casillas y totaliza 3600 líneas escritas de izquierda a derecha y de arriba abajo, faltando algunas por la condición en que se encontró (fragmentada en tres partes).

Autoría y Fecha de Redacción

No ha sido posible fijar la fecha de redacción y promulgación, aunque se considera lo fue alrededor del año 1753 a. C., asignando como su autor al rey Hammurabi pues en el prólogo que lo inicia se le cita.

Partes del Código de Hammurabi

Las partes de que consta el Código son, suprimiendo el prólogo y epílogo:

1. Brujería: maleficio lanzado injustamente y que causan muerte y los mismos sin causarla.
2. Orden judicial: falso testimonio en un proceso concerniente a la vida o bienes materiales y alteración de sentencia definitiva.
3. Propiedad: atentados contra la propiedad, funcionarios y sus bienes, agricultura, casas, préstamos con interés, sociedades, contratos de comisión, tabernas, portadores infieles, acreedores, entrega de premios y depósitos.
4. Familia: esposos, hijos y castigos.
5. Daños ocasionados por golpes: ojo reventado o roto, dientes rotos, golpes en la cabeza, heridas o muerte involuntarias en una riña, aborto y muerte causada por golpes.
6. Honorarios y sanciones profesionales: médico, veterinario, barbero, albañil y barquero.
7. Bueyes en garantía y alquilados: tomados indebidamente y su alquiler.
8. Bueyes que causan muerte a una persona: no imputable al dueño e imputable al dueño.
9. Obreros agrícolas: infracciones sancionadas a obreros agrícolas, jornales, castigo por robo de instrumentos agrícolas.
10. Pastores: salario anual y responsabilidad.
11. Tarifas de jornales y alquileres varios: animales para trillar, carros, jornaleros, artesanos diversos y barcos.
12. Esclavos: rescisión de venta y esclavo que reniega de su dueño.

Antecedentes del Código: Sargón y Ur Namu

En el siglo XVII a. C., Sargón, fusionó Sumeria y Mesopotamia septentrional bajo un solo poder y una sola nación. Luego de reinar absolutistamente por siete años, fue depuesto por Ur Namu, general ambicioso a su mando, quien lo traicionó. Ur Namu fundó la ciudad de Ur durante la última dinastía que dominara en esa parte del mundo. En el año 2100 a. C., se erige como el primer jurista que se conoce históricamente. Su Código de Derecho, parte del cual se han encontrado porciones escritas en tablillas de barro en escritura cuneiforme, precedió a lo que serían tres siglos después, el Código de Hammurabi y, más de mil años, los mandamientos de Moisés.

Principios Generales y Organización Social

El Código reúne principios generales del Derecho y normas fundamentales de obligada observancia por los pueblos fusionados de Mesopotamia, considerándose como el antecedente de las constituciones políticas que contienen normas de orden jerárquico de superior a inferior. En la época en que fue elaborado el Código, los puestos de importancia los ocupaban las clases dominantes con responsabilidad política, militar, sacerdotal y económica; en la cúspide de la organización estaba el rey y su familia, la corte, los funcionarios religiosos y los militares, en su orden.

A continuación, aparecen los artesanos y comerciantes. Les prosiguen los profesionales liberales (médicos, arquitectos, albañiles, peluqueros, etc.). Y, en el último escalón se encontraban los productores y los jornaleros.

Aun cuando existía la organización jerárquica clasista, todos los miembros de la comunidad mesopotámica, tuvieron plenitud de derechos civiles y el Código les proporcionaba especial protección a cambio de mayor responsabilidad en la sociedad.

Aplicación del Código de Hammurabi

De manera simplificada, como aplicación del contenido del Código de Hammurabi, se destaca:

Clases Sociales

La población está dividida en tres categorías sociales:

• Los hombres libres (awilu), no sujetos a nadie y formaban la capa más alta de la sociedad y, por lo mismo, los dominantes. Ocupan los puestos de responsabilidad política, militar, religiosa y económica de Babilonia. En la cúspide está el rey y su familia, la corte y los funcionarios civiles, religiosos y militares; por debajo los terratenientes, artesanos y comerciantes y, por última, los profesionales de condición libre (médico, albañil, barbero, veterinario, etc.) y los productores o jornaleros. Los awilu poseían plenos derechos civiles y protección jurídica más, a cambio, se les exigía responsabilidad.
• Los hombres medio libres (muskenu), formaban la clase social intermedia entre los libres y esclavos, aunque más próximos a aquéllos que éstos. Ocupan su tiempo en prestaciones agrícolas dependiendo del palacio o del templo, soldados, pastores, pescadores y artesanos de poca cualificación.
• Los hombres o mujeres esclavos (wardu), ocupan el último escalón y podían ser propiedad tanto de personas particulares, estatales o religiosas. Su situación es de simples cosas. La esclavitud podía ser permanente, que era lo usual, o temporal cuando se prestaba para afianzar obligaciones.

Militares

La necesidad de Hammurabi de tener un grupo para mantener la paz interna y externa del imperio obliga a que crear el estamento militar profesional. Los así considerados forman parte de los awilu y recibían del Estado por sus servicios usufructo de tierras y casa mientras estaban en servicio.

Clero

En Mesopotamia existieron muchos templos, capillas y lugares sagrados para honrar las divinidades; por eso, existieron hombres y mujeres dedicados al culto y ocupados en mantener los recintos religiosos y administrar los bienes del dios.

Familia

Se encuentra instituida como patriarcal asentada en bases puramente económicas pues el fin del matrimonio era la de obtener mano de obra —esposa e hijos— para la casa del marido. Con la atomización que sufre en el segundo milenio a. C., la familia se convierte en una pequeña propiedad privada.

La familia se halla conformada por el padre y esposo, sus mujeres, los hijos de sus mujeres o esclavas e incluso los adoptados; el padre ejerce la dirección absoluta porque mujeres e hijos no se consideran iguales al esposo y tiene sobre todos los miembros de la familia poder disciplinario, pero no derecho de vida o muerte, para imponer sanciones y castigos.

El régimen económico familiar es autónomo, pues los bienes pertenecen a los cónyuges por separado, aunque ambos son responsables de las deudas contraídas por uno u otra en el matrimonio.

Matrimonio

Es eminentemente contractual; en el contrato matrimonial se establecían las derechos y deberes de los cónyuges y en principio es monógamo pero la ley contempla la posibilidad de otras esposas secundarias o concubinas caso que la mujer legítima fuere estéril.

El matrimonio termina por disolución al fallecer el otro cónyuge, la prisión de guerra o abandono del esposo de la comunidad.

Herencia

Se basa el derecho hereditario en la sucesión legítima, en el parentesco sanguíneo; eran llamados a la herencia los hijos, la esposa y los hermanos del fallecido.

Se instala el sistema de primogenitura en el que podían participar los hijos carnales, adoptivos y los de la mujer sierva si habían sido legitimados. La viuda no tenía derecho sobre los bienes del marido ni percibía herencia si había sido asegurada su viudez pero, de no serlo podía participar como un heredero más.

Las hijas no tenían posibilidad de heredar puesto que el patrimonio era propiedad exclusiva de los hombres.

En el derecho babilónico no se conoce el testamento porque el padre dispone de sus bienes en vida, como si se tratara de donaciones; mas si no los dispusiera en vida corresponde determinar la situación a los herederos de común acuerdo, por mediación del juez.

Propiedad

Distingue entre bienes muebles e inmuebles, toda vez que éstos eran fundamentalmente de naturaleza pública y por esa causa el Estado controla, mediante catastros, cuáles tierras son explotadas por prestación personal o por esclavos, dirigidas por capataces, mayordomos o administradores, lo que producía rentas al rey.

El arrendamiento era dado para beneficio a ciertos funcionarios, soldados o artesanos por servicios al Estado y se consideraba dentro de él el usufructo de tierra, casas y ganado, siendo transmisible por herencia a los hijos. El derecho adquirido es inalienable y configura una serie de derechos y obligaciones para el beneficiado.

Comprendía el arrendamiento hechos como:

• Si los fenómenos naturales provocan la pérdida de la cosecha, el arrendatario no pagaba cantidad alguna y se prolongaba por un año el uso de la tierra; si la tierra no producía por motivos imputables al arrendatario, éste debía devolverla para que personas interesadas pudieran aprovecharla.
• Si se trataba de semovientes se pagaba a quien los pastoreaba; pero, quedaba obligado a restituir o pagar por el o los animales extraviados o muertos, excepto los desaparecidos o muertos por depredadores o enfermedades; en el supuesto que el pastor arrendatario vendiera o disminuyera el número de semovientes del rebaño, debía devolver al propietario diez veces el número de animales faltantes, corriendo a su cargo, además, el pago de los daños causados al inmueble.
• Si se trataba de casas y graneros, las primeras se arrendaban por un año pagando la renta al vencerse el plazo aunque se depositara por adelantado para asegurarlo y corriendo a cargo del arrendatario los datos que se pudieran ocasionar al inmueble.
• Si se trataba de carros y barcos, como los de semovientes para su tiro, se promovía el pago del uso.
• Caso curioso es cuanto el arrendamiento es de esclavos, hijos de familia e incluso el mismo individuo.

Otro aspecto contenido en el Código es el de las obras, mediante las cuales se efectuaba la construcción para el propietario pues, en caso de producirse daños por impericia del constructor y/o del albañil, se sancionaba la acción severamente si fallecía el morador o se le producían lesiones.

Quedó también normado en el Código el pago de los servicios profesionales, fijando un arancel a médicos, veterinarios, arquitectos e ingenieros, quienes si al caso producían algún tipo de daño, eran castigados si se producía la muerte del cliente de manera severa. Se aplicaba la Ley del Talión cuando moría el paciente y éste era persona libre, se le amputaba la mano al médico tratante; pero, si se trataba de un esclavo, debía devolver esclavo por esclavo; si se trataba del arquitecto y la casa construida se derrumbaba y moría algún familiar del propietario, pagaba con la vida de un miembro de su propia familia para restituir el daño causado.

En relación a los bienes de la familia éstos le pertenecen exclusivamente a ella totalmente y no a las personas en lo individual, pues forma una unidad jurídico—económica autónoma. El padre, en todo caso, responde por las reclamaciones. En general la propiedad es absoluta pero, sujeta a servidumbre de pastura, de paso, de muro divisorio, de regadío, etcétera.

Para tener el pleno dominio era necesario la existencia de un título que garantizara la absoluta propiedad, redactado de fondo y forma adecuados y no se considera la simple posesión, pues esta podía reivindicarse por el propietario, tanto sobre muebles como inmuebles y esclavos y a quien se le sospechaba poseía una cosa que no era su propietario se le exigía el documento para verse libre de proceso.

Obligaciones

Era necesario para concluir un negocio la voluntad de las partes y luego la formulación de un documento sin lo cual el contrato es imperfecto; por ello, en el derecho babilónico todo contrato debía ser escrito.

El contrato debía contener: nombre de las partes contratantes, el asunto u objeto, nombre de los testigos y del escriba y la fecha; la firma se autenticaba mediante la estampación de sellos individuales de partes, testigos y escriba e incluso, para seguridad de la contratación, se juramentaba a la divinidad titular de la ciudad o del rey con lo que se sancionaba la obligación contraída.

Otros medios de asegurar la obligación eran la prenda y la caución juratoria para que, en caso de que el deudor no satisfacía la deuda se retenía la prenda o podía cancelarse por trabajos realizados por el deudor durante tres años.

La violación al contrato era castigada por la ley aparte de lo contratado.

Contratos

Se señalan el depósito, el transporte, la compraventa, el préstamo, el arrendamiento, la sociedad comercial y las donaciones.

El depósito tiene lugar corriente o voluntariamente y consistía en la entrega de la cosa (plata, oro, cereales, esclavos o animales) para su custodia a cambio de un precio y que debía ser devuelta en un plazo determinado. El depositario tiene mucha responsabilidad, pues los daños corrían a su cargo por negligencia o daño propio, incluso por la pérdida, siendo sancionado con el doble de lo depositado.

El transporte confía que una persona traslade de un lugar a otro una cosa a cambio de un precio.

La compraventa, junto con el préstamo, son los principales negocios jurídicos mesopotámicos. Para este tipo de contratos se requería la presencia en un documento escrito y los testigos de lo que se vendía o prestaba, describiendo el bien, el título de propiedad, la declaración de venta y la aceptación de la misma, los nombres de las partes, testigos y escriba y la fecha. Si se trataba de un bien perteneciente al patrimonio familiar era necesaria la declaración de no entablar pleito los posibles herederos.

La compraventa y el préstamo eran debidamente garantizados por asuntos como la evicción, la destrucción y otros aspectos perjudiciales.

El arrendamiento se consolida por medio de documento escrito en que se cumplen los requisitos antes mencionados, pudiendo ser de cosas muebles, inmuebles y esclavos.

La sociedad comercial fue corriente en Mesopotamia y tenía la característica de una sociedad comandita.

Las donaciones también requerían de documento escrito, redactado ante testigos y con juramento de que lo donado estaba libre y no perjudicaba al patrimonio familiar.

Derecho del Trabajo

Estableció el Código las relaciones entre empleador y trabajador. La relación de trabajo manda que se de capacitación al aprendiz por parte del empleador y establece el descanso anual del trabajador. Fijó, asimismo, el salario que debía percibir el trabajador por los servicios que debía cobrar el profesional.

Derecho Penal y Procedimiento

El Código anota el principio de que el Estado es el que tiene competencia penal y quien administraba justicia. La imposición del castigo es propia de la jurisdicción estatal con tribunales creados para el efecto. Aspira el Estado no solo imponer la pena concreta al malhechor o culpable por la comisión de un delito o falta sino utilizar la norma como medio intimidatorio o para disuadir los abusos y la convivencia social.

Contiene el Código vestigio de la Ley del Talión en casos donde el ofensor y ofendido pertenecen a la misma clase social, lo que significa el clasismo de la sociedad mesopotámica.

El castigo fijado por el Estado y con carácter público fundamentalmente consiste en: pena de muerte (señala casi a cuarenta delitos) aplicándose por medio de ahogo, fuego o empalamiento; castigos corporales consistentes en mutilación de miembros o de órganos, golpes, azotes; composición económica y multa, como medios más utilizados variando la cuantía desde el doble del perjuicio al triple del mismo; y la ignominia o expulsión del individuo de la comunidad, acarreando no solo infamia, sino pérdida de los bienes.

El Código manifiesta que para la punición debía tomarse en cuenta no solamente el hecho en sí, sino el daño producido y la intencionalidad del sujeto. Para ser imputable de un delito debía ser cometido conscientemente, pues el suceso casual y la fuerza mayor no eran punibles. Por ejemplo, la ley no castiga al acreedor que hace trabajar al deudor para que le pague la deuda y muere naturalmente.

La eficacia del Código dependió del procedimiento para aplicar sus normas a tal grado que al desplazar Hammurabi los tribunales de la presencia del clero, logró el funcionamiento de una doble administración de justicia: la de los tribunales eclesiásticos sin poder ejecutivo y la de los tribunales civiles.

En el juicio o proceso los litigantes se defienden por sí mismos porque no se conoció la figura del abogado, aportan los documentos o pruebas referidos al caso. El desarrollo del juicio comienza con la exposición del demandante y luego el demandado sus acusaciones y alegatos. Tras la declaración los jueces decidían y fijaban la decisión por escrito, firmando para su autenticidad. En el proceso actuaban los sacerdotes únicamente para el caso del juramento.