Derecho Mercantil: Relaciones, Contabilidad, Empresa y Concurso

Relaciones del Derecho Mercantil con el Derecho Común

La referencia al Derecho común del art. 2º CCom se ha de entender realizada al Código Civil, es decir, el Derecho civil de aplicación territorial general (exclusión de los Dchos forales). Art. 4.3 CC “Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes”.

Con carácter general, el Derecho común tiene carácter supletorio. El sistema de fuentes mercantil en el que la costumbre mercantil prevalece sobre el Derecho común no parece compatible con la supremacía de la Ley que establece el art. 1.3 CC.

“3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público, y que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre”.

El expreso respeto de los Derechos especiales (art. 4.3 CC), también en materia de fuentes, justifica la vigencia de lo dispuesto en el art. 2º Código de Comercio.

Relación Interna entre el Empresario y el Factor

La tensión entre la protección de los terceros, las facultades que requiere el apoderado general para la administración de la empresa o del establecimiento y la tutela del principal.

Código de Comercio (CdC):

• Prohibición de no competencia y de no aprovechamiento de las oportunidades de negocio sin autorización del principal.
• Consecuencia de la infracción: Las ganancias son para el principal y las pérdidas para el factor.
• El enriquecimiento del factor por aprovechamiento de la oportunidad de negocio o por competir como presunción del daño.

Régimen General:

• La sujeción del factor a las instrucciones del principal.
• Deber de diligencia y rendición de cuentas.
• Obligación del factor de actuar en interés del principal. Buena fe cualificada.
• La protección del principal en el supuesto de abuso de facultades, en la relación interna y en la relación externa.
• Consecuencias del incumplimiento: obligación de indemnización.

La Empresa como Organización: Un Bien Económico Complejo

• Aspectos relevantes de la empresa como bien económico:
  • La parte visible de la empresa: un conglomerado de elementos objetivo-patrimoniales de naturaleza jurídica diversa (inmuebles, muebles, bienes inmateriales, relaciones y posiciones jurídicas), acoplados a una unidad de conexión funcional.
  • La parte invisible de la empresa: un núcleo intangible de valor económico (fondo de comercio). La materialización de este valor económico se produce con la transmisión de la empresa. El valor económico del fondo de comercio es relativo y, además, frágil y vulnerable.
  • La conservación de este bien y la extracción de su utilidad (económica) requieren el desarrollo de una actividad mucho más comprometida, en cuanto al poder de disposición y al riesgo, que la actividad ordinaria de administración patrimonial de bienes.
• El interés del empresario en ser reconocido como titular de la empresa como un bien económico a efectos de ejercer el poder de dominación y de disposición.
• Las dificultades que ofrece la consideración de la empresa-organización como un bien jurídico, en cuanto objeto unitario de derechos reales.

La Empresa como Objeto del Tráfico Jurídico

El objeto de la prestación debida en el ámbito de las obligaciones:

• El objeto de la prestación debida, el contenido, es la conducta comprometida.
• La delimitación de la conducta comprometida en función del interés o de la finalidad pretendida al amparo de la autonomía de la voluntad.
• La delimitación de la prestación por referencia a un bien jurídico. El bien jurídico no es el objeto de la prestación, el objeto de la prestación consiste en la conducta comprometida en relación o por referencia al bien.
• La empresa no es un bien jurídico, los negocios de transmisión de empresa no tienen por objeto la entrega de la empresa como un bien, la empresa está integrada por bienes y por otros elementos patrimoniales de naturaleza heterogénea.

La Privacidad de la Contabilidad del Empresario

“1. La contabilidad de los empresarios es secreta, sin perjuicio de lo que se derive de lo dispuesto en las Leyes.”

• Fundamento: la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado (art. 38 CE). La garantía de la privacidad contable protege los valores inmateriales de la empresa.
• Supuestos de información a terceros sobre la contabilidad del empresario contemplados en el CdC:
  • Interés legítimo de un tercero: Garantía judicial: la persona a quien pertenezcan tenga interés o responsabilidad en el asunto en que proceda la exhibición. El reconocimiento se contraerá exclusivamente a los puntos que tengan relación con la cuestión de que se trate. Modo de consulta: en el propio establecimiento, en presencia del empresario, con garantías en relación con la custodia y conservación, por el interesado, que puede estar acompañado por auxiliares técnicos si lo autoriza el Juez.
  • La contabilidad como medio de prueba en el proceso: En el Derecho tradicional mercantil se establecía una presunción en contra y a favor del empresario que no llevara contabilidad o lo hiciera de manera no ordenada. En el Derecho vigente, la contabilidad se ha de tomar en consideración como un medio ordinario de prueba.
  • El acceso a la contabilidad en caso de concurso (art. 32.2 CdC).

Conductas que Protegen la Competencia

Conductas que se dirigen de manera más directa a la protección institucional de la competencia:

• Inducción a infracción contractual. La terminación regular de un contrato se considera desleal cuando (i) implique aprovechamiento propio o de un tercero y (ii) tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto o se haga con engaño o con el fin de eliminar a un competidor.
• Violación de normas: (i) violación de normas de carácter general cuando se obtenga una ventaja competitiva y (ii) violación de normas que tienen por objeto la regulación de la actividad concurrencial.
• Actos de discriminación: abuso de dependencia económica, como la obtención de ventajas por la amenaza de ruptura. Existe dependencia económica cuando no se disponga de alternativa equivalente. La ruptura de una relación sin un preaviso de seis meses se presume desleal.
• Venta a pérdida: La determinación de precios es libre. Se considera desleal, cuando pueda inducir a error, tenga el efecto de desacreditar o se dirija a eliminar a un competidor.

Impugnación de la Homologación

No Todos:

• Legitimación: los acreedores que no hubieran votado a favor de una clase que no haya aprobado el plan.
• Fundamento (regla de la prioridad):
  • Los previstos para la impugnación de la homologación, en particular, el mejor interés de los acreedores.
  • Falta de aprobación por la clase o clases necesarias.
  • Una clase de créditos vaya a mantener o recibir derechos, acciones o participaciones con un valor superior al importe de sus créditos.
• Acreedores garantizados disidentes:
  • El voto en contra dentro de la clase haya sido mayor que el voto a favor.
  • Ejecución en el plazo de un mes.
  • Pago en el plazo de 120 días.
• Igualdad de rango: La clase disidente a la que pertenezca el acreedor o los acreedores impugnantes vaya a recibir un trato menos favorable que cualquier otra clase del mismo rango (¿discriminación injustificada?).
• Prioridad de rango:
  • El acreedor o acreedores no pueden mantener o recibir derechos, acciones o participaciones con un valor inferior al importe de sus créditos si una clase inferior o los socios va a recibir cualquier pago o conservar cualquier derecho.
  • Excepción: Sea imprescindible para asegurar la viabilidad y los acreedores afectados no se vean perjudicados injustificadamente.
  • No se acoge en el Derecho español la regla de la Directiva de que los acreedores de mejor rango reciban un trato más favorable que los de rango inferior, salvo para pymes.

Efectos de la Declaración de Concurso en Contratos

• Regla general: La continuidad de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento.
• La continuidad de los contratos en interés del concurso, pese a existir causa de resolución por incumplimiento.
• La terminación de los contratos en interés del concurso.
• Efectos de la resolución: los créditos previos, se consideran créditos concursales, los créditos que sean consecuencia de la resolución, deudas de la masa.
• Rehabilitación de los contratos de financiación, de contratos de compraventa con precio aplazado y de los contratos de arrendamiento.
• Reglas especiales en materia laboral.
• Remisión régimen de los contratos de carácter administrativo.

Fundamento de las Acciones Rescisorias

• La rescisión ordinaria:
  • Finalidad: se dirige a la protección del acreedor individual en los supuestos de insuficiencia patrimonial.
  • Delimitación: Actos de disposición patrimonial (i) en los que la salida patrimonial no tiene una contrapartida equivalente (presupuesto objetivo) y (ii) realizados en fraude de acreedores (presupuesto subjetivo).
• La rescisoria concursal:
  • Efectos: el acreedor puede obtener la satisfacción de su crédito mediante la realización del elemento patrimonial en poder del tercero.
  • Finalidad: se dirige a la protección del conjunto de los acreedores desde la perspectiva del principio de igualdad de trato en el concurso.
  • Delimitación: en relación con los actos de disposición patrimonial realizados (i) en fraude de acreedores (incluido el conocimiento de la situación de insolvencia) y (ii) en los que la salida patrimonial no tiene una contrapartida equivalente o implican una disminución injustificada del patrimonio sujeto a responsabilidad.
  • Efectos: entrega a la masa del elemento patrimonial recibido por el tercero quien se convierte en acreedor concursal, salvo los supuestos en los que se le reconoce acreedor de la masa.

Homologación del Plan No Aprobado por Todos los Acreedores

La posibilidad del Juez de confirmar y homologar los planes de reestructuración no aprobados por todas las clases de acreedores.

• Especialidades: Intervención necesaria de experto en la reestructuración.
• Aprobación por mayoría simple de clases de acreedores, siempre que una de las clases que haya aprobado el plan sea de acreedores con privilegio especial o general.
• Alternativamente, Aprobación por al menos una clase de acreedores que razonablemente hubiera recibido algún pago tras la valoración como empresa en funcionamiento.
• Informe de experto en la reestructuración sobre el valor de la deudora como empresa en funcionamiento.

Como regla general, no se requiere el nombramiento del experto, salvo que lo solicite el deudor o el 50% pasivo afectado. El experto es un órgano de la reestructuración, que en el caso de que haya sido nombrado, tiene las funciones de (i) asistir en el plan de reestructuración, (ii) elaborar informes sobre la suspensión general de las ejecuciones, la prórroga de los efectos de la comunicación y la certificación de la suficiencia de las mayorías (iii) solicitar la prórroga de los efectos de la comunicación y (iv) solicitar la suspensión del concurso voluntario