El Derecho Internacional en los Ordenamientos Internos: Recepción y Jerarquía

En las relaciones entre el Derecho Internacional (DI) y los ordenamientos internos, el debate históricamente ha girado en torno a dos corrientes de pensamiento: la dualista y la monista, encabezada esta última por Kelsen.

Las Corrientes Dualista y Monista

La corriente dualista defiende que estamos en presencia de dos ordenamientos jurídicos (OJ) autónomos y completamente separados entre sí. Esto significa que las normas internacionales no pueden ser directamente obligatorias en los ordenamientos internos, sino que es necesario que esa norma internacional se transforme en una norma interna. Su presupuesto es que los órganos internos solo aplican derecho interno.

Desde el punto de vista de la jerarquía, la posición que corresponde a la norma interna de transposición vendría determinada por el derecho interno, pudiendo ser, por ejemplo, una ley susceptible de ser modificada o derogada por una norma posterior de rango igual o superior.

El planteamiento monista, encabezado por Kelsen, afirma que solo hay un OJ. La pregunta que se hace Kelsen, desde el punto de vista de las relaciones, es si esa norma fundamental, de la que se derivan todas las demás, es una norma de DI —con lo que se afirmaría la primacía de este— o lo es de derecho interno. Kelsen defendió que la norma fundamental lo es de derecho internacional; es decir, defiende el postulado de la primacía del DI.

Desde este planteamiento monista, la cuestión de la recepción ni se plantea, ya que hay un único ordenamiento, y, en caso de colisión entre normas internas e internacionales, prevalecerá el DI.

La Recepción y Jerarquía del DI en el Derecho Constitucional Comparado

Aunque las constituciones suelen ocuparse de esta materia, lo hacen en distinto grado en función del tipo de norma internacional analizado. El desarrollo que se hace en las constituciones nacionales es esencialmente acerca de los tratados internacionales (TI), habiendo pocas referencias al DI general de carácter consuetudinario y a los actos de las organizaciones internacionales (OI).

Los TI son una cuestión a la que las constituciones dedican bastante atención. Podemos encontrar en el derecho constitucional comparado ejemplos de monismo moderado, de dualismo moderado y, de forma muy ocasional, sistemas puros.

• Francia: El artículo 55 de su Constitución afirma que los tratados debidamente ratificados o aprobados tendrán, desde el momento de su publicación, una autoridad superior a las leyes. Es un sistema monista moderado.
• Holanda: El artículo 94 de su Constitución exige la transformación del TI en ley interna; si bien, una vez operada esa recepción, tiene fuerza superior a la ley. Es claramente dualista, pero moderado, porque corrige el principal problema de los sistemas dualistas al evitar que esta norma pueda ser derogada o modificada por otra ley posterior.
• Italia: Es un raro caso de dualismo puro. Si la materia es competencia del parlamento, se transformará en ley; si es del gobierno, es decreto y pasa a ocupar la posición jerárquica de esa norma, pudiendo ser modificada o derogada.

Diga lo que diga el ordenamiento interno de los Estados, para el DI, y a efectos puramente internacionales, el derecho interno no puede utilizarse como argumento para justificar un comportamiento del Estado contrario al DI.

El Silencio Constitucional Respecto a las Normas Consuetudinarias

En las constituciones suele haber pocas referencias a las normas consuetudinarias.

En el DI comparado, en cuanto a la protección del DI general, tenemos ejemplos como la Constitución alemana, que, en su artículo 25, proclama que las reglas generales de DI público (DIP) son parte del derecho federal, asegurando así una recepción y sumisión automática del derecho alemán al DI general. También las constituciones italiana o francesa proclaman genéricamente que la república se conforma a las reglas del DIP.

Hay que tener en cuenta que, por su propia naturaleza, el DI general, esencialmente el consuetudinario, no se adapta a ningún sistema que no sea el de la recepción automática. Esto significa que, cuando una costumbre cristaliza, bien por ser de ius cogens, bien porque es general —al no ser de la condición de objetor persistente—, es oponible directa y automáticamente, ya que no cabe pensar en otro modelo razonable para estas normas.

La Integración de los Actos de las Organizaciones Internacionales

El tratado constitutivo de una OI puede conferir a sus órganos competencia normativa externa; es decir, potestad para crear normas jurídicas dirigidas a los Estados miembros.

Este derecho no tiene siempre la misma fuerza obligatoria. Pueden ser obligatorios para los Estados miembros si así lo ha previsto el tratado constitutivo. Cuando así sea, los Estados miembros deberán cumplirlas y velar por su cumplimiento, y, para ello, habrán de adaptar su derecho interno a las nuevas obligaciones.

En el Derecho español, al no regularse específicamente, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 96 de la Constitución Española (CE) y el artículo 1.5 del Código Civil (CC). Así, los actos de las OI obligarán a España desde su entrada en vigor internacional y deberán ser publicados oficialmente en España o bien, dadas las características de estos actos, también podrán ejecutarse mediante normas internas.

La Recepción del DI en el Derecho Español

El sistema español, de acuerdo con el artículo 96 de la CE, es monista moderado.

En el caso de la recepción del DI general consuetudinario, la CE guarda un aparente silencio, porque hay diferentes indicios de que esa regla tácita de recepción automática del DI general consuetudinario se confirma en la CE.

• El primero está en el preámbulo, donde se enuncia la voluntad de la nación española de colaborar en las relaciones pacíficas entre los pueblos.
• También en el propio artículo 96.1 se considera que, parcialmente, hace referencia a este tema cuando dice "de acuerdo con las normas generales de DI", por lo que las considera aplicables.

Todos estos datos vendrían a confirmar la recepción tácita.

Volviendo a la recepción de los TI, de acuerdo con el artículo 96 de la CE, la exigencia fundamental es la previa publicación oficial del TI. La publicación que se exige es oficial y en el Boletín Oficial del Estado (BOE), y que se califica como íntegra, continuada y en tiempo oportuno.

• Íntegra: El artículo 24.1 se refiere a que también se añadan instrumentos de ratificación, documentos anejos, etc.
• Continua: El artículo 24.2 indica que se añada cualquier acto posterior que afecte a la aplicación del TI.
• El momento: El artículo 23.1. Esta es una de las novedades de la ley. Ahora, dice la ley, que la publicación en el BOE habrá de producirse al tiempo de la entrada en vigor para España o antes, si se conociera fecha fehaciente de la entrada en vigor.

En caso de que ocurra lo contrario, un TI en vigor para España, no publicado, en ningún caso podría generar obligaciones jurídicas para los particulares, ya que la garantía de publicidad de las normas no se habría cumplido. A la inversa, cabe pensar en un particular que tenga conocimiento de un TI no publicado y que lo invoca frente a la Administración. En vía administrativa sería oponible y su cumplimiento exigible.

El problema fundamental es que el particular no podría invocarlo en vía judicial, en cuyo caso podría exigir responsabilidad patrimonial a la Administración.

En cuanto a la jerarquía, esta viene resuelta en el último inciso del artículo 96.1. Mantiene su condición de norma internacional sometida únicamente a los procedimientos de DI, dotando al TI de una fuerza de resistencia ante la ley. De aquí se deduce el rango supralegal de los TI. La consecuencia es que, en caso de colisión con leyes internas, estas deben quedar inaplicadas. Existe un efecto de desplazamiento del TI frente a la norma interna.

El Control de Constitucionalidad, Recepción y Jerarquía de los Tratados

Del artículo 95 de la CE se deduce el rango infraconstitucional de los TI. En cualquier caso, lo fundamental son los mecanismos de control de constitucionalidad del TI para prevenir situaciones de oposición o contradicción.

El control preventivo está expresamente previsto en el artículo 95 de la CE. En caso de contradicciones, debemos, bien modificar el TI, bien reformar la CE.

El Tribunal Constitucional (TC) es el órgano competente para determinar si un TI contiene o no estipulaciones contrarias a la CE. El Gobierno o las Cámaras pueden requerir al TC, de acuerdo con el artículo 78 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC). En caso de que se determine que hay contradicción, sería necesaria la reforma constitucional. Corresponde, igualmente, al TC determinar cuál de los dos procesos de reforma corresponde al caso.

Siendo un control preventivo, las opciones son, o no ratificar el TI, o ratificarlo con reservas —si así lo permite el tratado— o renegociarlo, lo que no suele ser fácil, sobre todo en TI multilaterales. En cualquier caso, se garantiza no vernos en la situación de comprometernos internacionalmente con disposiciones contrarias a la CE.

Si esto ocurriera, podría utilizarse, a posteriori, tanto el recurso como la cuestión de inconstitucionalidad. Lo importante son las situaciones que se dan y las posibles soluciones.

• Podría denunciarse, desistir o enmendar el tratado.
• También podría terminarlo o reformar la Constitución.

La enmienda, que lleva aparejada la aceptación del resto de Estados parte, es una opción aceptable, que va a depender de la voluntad del resto de Estados.

La denuncia también puede hacerse, pero con unas mínimas condiciones de fondo y de forma: en primer lugar, las establecidas por el propio TI y, si no, las generales de la Convención de Viena.

La suspensión y la terminación serían factibles en la medida en que pudieran ser acordadas con el resto de Estados parte.

Todas estas opciones, salvo un acuerdo para, rápidamente, decidir su suspensión o terminación, llevan unos trámites, y, durante ese tiempo, una vez declarada la inconstitucionalidad, el TI no es aplicado en España, pero su cumplimiento sigue siendo exigible en el plano internacional.