Derecho Administrativo: Principios, Organización y Control Jurisdiccional

1. Derecho Administrativo

El Derecho Administrativo es la parte del Derecho interno que tiene por objeto la organización de los medios y las formas de actividad de las Administraciones Públicas y las consiguientes relaciones jurídicas entre éstas y los sujetos.

Características del Derecho Administrativo

• Requiere como sujeto a la Administración Pública: Se define como un derecho estatutario que comprende las siguientes variedades:
  • Cuando el destinatario único es la propia Administración.
  • Cuando son normas que debe cumplir la Administración pero que requieren la presencia o intervención de los administrados.
  • Cuando el destinatario más directo es el propio administrado.
• Constituye un equilibrio entre privilegios y garantías: La Administración dispone de facultades exorbitantes para el cumplimiento de sus fines. Junto a esto, el Derecho Administrativo ha buscado un equilibrio entre estos privilegios y las garantías del administrado.

2. Administración Pública

Desde una perspectiva negativa, se excluyen a los poderes públicos cuya función consiste en crear Derecho o en garantizar su aplicación.

La descripción positiva de lo que se incluye en el concepto viene establecida en el art. 2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común (LPAC):

1. Se entiende a los efectos de esta ley por Administraciones Públicas:
   1. La Administración General del Estado.
   2. Las Administraciones de las Comunidades Autónomas.
   3. Las entidades que integran la Administración Local.
2. Las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas tendrán asimismo la consideración de Administración Pública. Estas entidades sujetarán su actividad a la presente ley cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación.

Notas características de la Administración Pública

• Es la organización servicial de la comunidad; siempre al servicio de los intereses generales.
• Se encuentra integrada por una pluralidad de entes y éstos a su vez por distintos órganos.
• Es muy variada, no solo aplica leyes y gestiona, sino que también dicta normas y reglamentos y resuelve. Se encuentra sometida a la ley y al derecho, así se establece en el art. 103.1 de la Constitución Española. Este sometimiento ha de ser entendido en sentido amplio, no solo a normas con rango formal de ley sino a todo el bloque de legalidad, y el sometimiento es pleno, no admite fisuras.

3. Sistemas de Sometimiento de la Administración al Derecho

En la evolución del Estado moderno se aprecian tres sistemas de sometimiento al Derecho:

• La doctrina del Fisco: Se produce en la época del absolutismo, que distinguía entre los actos de poder y los de carácter privado. Estos últimos se imputaban a una persona jurídica que se sometía al Derecho Privado y podía ser llevada a los tribunales.
• Sistema anglosajón: Propio de estos países, sujeta los actos de la Administración a la ley común y a los tribunales ordinarios. No hay diferencia entre Administración y particular.
• El régimen administrativo o sistema continental: Propio de los Estados europeos. Mediante este sistema, la actividad administrativa se somete al Derecho Administrativo en el que se reconoce a la Administración un trato especial. Las dos notas fundamentales que caracterizan este sistema son:
  1. Un conjunto de normas jurídicas como un Derecho especial, un Derecho Administrativo.
  2. La existencia de una jurisdicción distinta y separada de los tribunales ordinarios para resolver las impugnaciones que se produzcan de la actividad administrativa.

4. Singularidad del Sistema Español

El control acerca de este sometimiento de la Administración al ordenamiento jurídico se ha articulado de diferentes modos dentro del Derecho Administrativo. El control de los actos de la Administración se realizó históricamente por los órganos de la propia Administración, admitiéndose dos modalidades:

• Sistema de jurisdicción retenida: Son los órganos de la Administración activa los que resuelven los recursos contra sus propios actos.
• Sistema de jurisdicción delegada: Son órganos de la Administración creados al efecto los que se encargan de la resolución de los recursos.

El sistema español vigente tiene las siguientes características:

1. Judicialización total y definitiva de los órganos jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo, que son un órgano especializado dentro del Poder Judicial.
2. Especialización técnica que sirve en los expresados órganos jurisdiccionales.

5. Posición de la Administración ante los Tribunales: Especial Referencia a sus Privilegios Procesales

Nos vamos a referir a las peculiaridades que la Administración impone no solo a la jurisdicción contenciosa cuando actúa con potestades, sino también respecto de los supuestos en los que se ejerciten acciones contra la Administración cuando no actúa sujeta al Derecho Administrativo.

En la Jurisdicción Civil

Los privilegios o la postura jurídica de la Administración se caracteriza por:

1. No se admite la conciliación en relación con los juicios en que estén interesadas las Administraciones Públicas.
2. Necesidad de la reclamación previa a la Administración en vía civil.
3. Necesidad de autorización a los abogados del Estado para entablar acciones en nombre de la Administración o para desistir, salvo situaciones de urgencia.
4. Cuando sean parte en un proceso y el tribunal admita su declaración o interrogatorio, se le remitirá sin esperar a juicio una lista con preguntas que el tribunal considere para que sean respondidas por escrito antes de la fecha señalada para el juicio.
5. Allanamiento y desistimiento precisa de autorización previa.
6. La prohibición de librar mandamientos de ejecución o dictar providencias de embargo contra bienes o derechos de la Administración cuando se encuentren afectados a un servicio público o a una función pública.

En la Jurisdicción Penal

El privilegio en esta jurisdicción se caracteriza por el carácter preferente de la jurisdicción penal, puesto que el administrador no puede entrar a conocer cuestiones de esta naturaleza.

Jurisdicción Social

El art. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) atribuye al orden contencioso-administrativo las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones Públicas sujeta a Derecho Administrativo. El art. 9.5 de la LOPJ atribuye al orden jurisdiccional social las pretensiones que se muevan dentro de la rama social del Derecho. Delimitar cuándo un acto se dicta al amparo de la rama social del Derecho es el eje central del Derecho, puesto que confluyen normas sociales y normas administrativas. Recientemente se ha visto el conocimiento de la jurisdicción social en los siguientes casos:

1. De tutela de los derechos de libertad sindical y de derecho de huelga de funcionarios públicos (art. 1.3.a de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social).
2. Se ven las resoluciones de la Tesorería de la Seguridad Social en materia recaudatoria.
3. Todas las pretensiones que versen sobre actos de las Administraciones Públicas sujetas al Derecho Administrativo.

6. Privilegios Procesales

Además del principio de autotutela, las Administraciones Públicas disponen de una batería de privilegios procesales que se pueden clasificar:

Exenciones frente a la actividad judicial

1. Prohibición de formular interdictos posesorios contra la Administración.
2. Existencia de un régimen privilegiado para la ejecución de sentencias.

Privilegios procesales

1. Carácter revisor del recurso contencioso-administrativo: El particular no puede instar del tribunal la declaración preventiva de su derecho, sino que debe esperar a que la propia jurisdicción dicte su decisión.
2. La necesaria formalización en muchos casos de recurso ante la propia Administración con carácter previo al planteamiento del recurso administrativo.
3. La interposición de recursos administrativos o contencioso-administrativos contra los actos de la Administración no suspende ni enerva la potestad de ejecutarlos.

Principio de Autotutela

La Administración no precisa, como sucedería con un sujeto privado, del auxilio judicial para hacer declaraciones de derecho que por sí mismas alteren situaciones jurídicas o alteren estados posesorios, ni tampoco para ejecutar coactivamente tales declaraciones. La autotutela declarativa permite a la Administración emitir declaraciones o decisiones capaces de modificar o extinguir relaciones jurídicas sin el concurso de órganos judiciales y con independencia del consentimiento del destinatario. Todo ello deriva de la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos, que determina que quien discrepe de ellos deba impugnarlos, pero esa impugnación no suspende la ejecución del acto.

La autotutela ejecutiva, también llamada ejecutoriedad, consiste en la potestad de la Administración de llevar a la práctica o ejecutar sus propias decisiones, llegando incluso al empleo de la coacción en caso de resistencia de sus destinatarios e igualmente sin necesidad de intervención de tribunales.

7. El Principio de Legalidad en la Actuación de la Administración

El principio de legalidad es uno de los dogmas tradicionales de los sistemas de signo liberal democrático y constituye una manifestación primaria del Estado de Derecho. Supone o implica que todos, ciudadanos y Administraciones, se encuentran sometidos a la ley. Se recoge en el Preámbulo de la Constitución Española, en el art. 9.3, y se insiste en el art. 97 y 103.1 de la Constitución cuando:

• El art. 97 dice que el Gobierno ha de ejercer su función de acuerdo con la Constitución y las leyes.
• El art. 103.1 dice que la Administración Pública actúa con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

La Ley de Régimen Jurídico también lo prevé en su art. 3.1: "Las Administraciones Públicas actúan con sometimiento pleno a la Constitución, a la ley y al Derecho".

De esta regulación se infieren las tres características siguientes:

1. Que la expresión "a la ley y al Derecho" ha de ser entendida en sentido amplio, es decir, a todo el ordenamiento jurídico, a todo el bloque de legalidad.
2. El sometimiento a la ley es pleno, no admite excepciones.
3. La necesidad de apoderamiento por ley a la Administración en los casos de eficacia limitativa de su actividad.

En este sentido, debemos referirnos aquí a la llamada habilitación de potestad, es decir, si la Administración para realizar alguna actividad es necesario que exista una previa habilitación por ley para ello, o si por el contrario es suficiente que tal actividad no esté prohibida por la ley o no la transgreda.

A esta pregunta han dado respuesta dos sistemas:

1. Sistema de habilitación o vinculación positiva a la ley: Implica que la Administración solo puede actuar cuando está expresamente habilitada por la ley.
2. Sistema de habilitación o vinculación negativa: Aquel en el que la Administración puede actuar siempre que esa actividad no se encuentre prohibida por la ley.

El primero de los sistemas es defendido por la doctrina, afirmando que el principio de legalidad se concreta en un mecanismo técnico preciso: la legalidad atribuye potestades a la Administración, le concede facultades de actuación y define sus límites. Sin esa habilitación legal, la Administración no puede actuar. Sin embargo, en la práctica, la Administración ha seguido en muchos casos el segundo de los sistemas, y ello ha hecho que algún autor apunte una vía intermedia entre ambos sistemas. Se dice que resulta más coherente pensar que nuestro sistema constitucional no sigue ninguno de ambos sistemas, porque asume simultáneamente los dos según el tipo de actuación administrativa de que se trate. Así, la Administración ha de seguir el sistema de vinculación positiva en los casos en que su actividad afecte a cualquier situación jurídica de los sujetos en forma limitativa o extintiva. En los demás casos, la regla general será la vinculación negativa.

a) La actividad reglada

El ordenamiento jurídico puede determinar todas las condiciones o aspectos en el ejercicio de una actividad administrativa (ej.: la edad de jubilación, ascenso por antigüedad), o bien puede determinar solo algunos aspectos de su ejercicio. En el primer caso se tratará de una actividad reglada y en el segundo de una actividad discrecional. El ejercicio de potestades regladas reduce a la Administración a la constatación del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia ley ha determinado, también agotadoramente, de forma que no hay lugar a ningún tipo de interpretación.

Este proceso aplicativo de la ley no deja resquicio alguno a ningún juicio subjetivo, salvo la constatación del supuesto mismo para contrastarlo con el tipo legal.

Ej.: Un señor se jubila y tiene derecho a la pensión de jubilación. Esa actuación de la Administración es reglada, solo tiene que entrar a determinar si se produce el supuesto de hecho que está previsto en la norma, es decir, si el sujeto cumplió los 65 años.

En caso de actividades regladas, la decisión en que consiste el ejercicio de una potestad concreta es obligatoria, pues en presencia del supuesto de hecho que la ley señala se impone la solución que la propia ley establece. La Administración actúa de una forma automática, salvo que normalmente la apreciación del supuesto de hecho va a exigir una cierta valoración.

b) La actividad discrecional

La actividad es discrecional cuando el ordenamiento jurídico no establece todas las condiciones de su ejercicio y así puede no determinarse cuándo, cómo o en qué sentido ha de ejercitarse esa potestad, permitiendo la elección entre varias alternativas igualmente justas. En todo caso, es la ley quien determina el alcance de esa discrecionalidad. No existe discrecionalidad al margen de la ley, sino en virtud de ella y en la medida en que la ley la haya dispuesto.

La discrecionalidad no puede referirse a la totalidad de los elementos de un acto o a un acto en bloque, ha de referirse siempre a alguno o algunos de los elementos del mismo. Y así, en el ejercicio de toda potestad discrecional, pueden advertirse los siguientes elementos reglados:

• El fin que persigue la actividad administrativa, porque toda facultad que confiere la ley es instrumental respecto de una finalidad concreta. El cambio del fin previsto por el ordenamiento jurídico es lo que se denomina desviación de poder.
• Otro elemento reglado sería la existencia misma de la potestad.
• La extensión de la potestad, porque no hay potestades ilimitadas.
• La competencia del ente o del órgano que ha de actuar.

El control de esa actividad discrecional se realiza a través de diversas técnicas:

• Control del fin o la desviación de poder.
• El control de los hechos determinantes que fijan el presupuesto fáctico al que se ha de aplicar la norma de que se trate.
• A través de los principios generales del Derecho.

Una actuación discrecional muy característica a nivel local y provincial es la determinación en la aprobación de los planes generales de ordenación municipal, los planes de urbanismo. Es decir, la Administración dentro de todo su territorio decide ya discrecionalmente, cumpliendo las directrices que existan de la Comunidad Autónoma, qué espacio da a zonas verdes, zonas de equipamiento público, etc., y dónde se ubican. Esa es una decisión discrecional de la Administración.

c) Conceptos jurídicos indeterminados

Los conceptos utilizados por las leyes pueden ser determinados o indeterminados.

Son determinados cuando delimitan el ámbito de la realidad al que se refieren de una manera precisa e inequívoca (ej.: mayoría de edad). Sin embargo, en ocasiones la ley utiliza conceptos cuya determinación puede parecer en principio imprecisa (ej.: fuerza irresistible, justo precio, incapacidad para el ejercicio de las funciones, etc.), que son realidades que no admiten otro tipo de determinación más precisa y en modo alguno son variedades, sino que constituyen circunstancias concretas que no admiten más que una solución (ej.: el justo precio o es justo o no lo es, la fuerza irresistible o es o no es).

Así, lo esencial del concepto jurídico indeterminado es que esa indeterminación del enunciado no se traduce en una indeterminación de las aplicaciones del mismo, toda vez que en el caso concreto solo habrá una solución justa.

Por eso, la diferencia entre los conceptos jurídicos indeterminados y la discrecionalidad es que en esta última existe una libertad de elección entre soluciones igualmente justas, y en el concepto jurídico indeterminado solo existe una solución justa.

Las consecuencias de esta distinción son fundamentales porque permiten al juez fiscalizar la aplicación de la solución adoptada o la aplicación del concepto jurídico indeterminado (sobre todo si no nos da la razón el juez), valorando si la solución a la que se ha llegado es la única solución justa que la ley admite. Sin embargo, el juez no puede fiscalizar la decisión discrecional, puesto que si ésta se ha producido dentro de los límites legales será necesariamente justa.

Ej.: Me expropian un terreno y me dan 6 euros y no estoy de acuerdo. La Administración en vía administrativa no me da la razón. El juez, dado que se trata de un concepto jurídico indeterminado, puede entrar a valorar la actividad de la Administración y lo que ella ha considerado precio justo, porque el juez va a aplicar la norma general al caso concreto y puede llegar a valorar que la Administración no ha pagado un precio justo.

8. Control Jurisdiccional de la Legalidad de la Actuación Administrativa: Especial Consideración de la Desviación de Poder

El control de la actuación administrativa se realiza en virtud del art. 106.1 de la Constitución Española: "Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican".

Por lo tanto, los jueces también van a controlar si la Administración cumple en su actuación los fines que la norma le manda.

Los tribunales a que se refiere son los jueces y tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, que controlan la legalidad de la actuación administrativa, de la potestad reglamentaria y del sometimiento de su actuación a los fines que la justifican.

Así como en la actuación de la Administración hay actos reglados, actos discrecionales y se manejan conceptos jurídicos indeterminados, el control de los actos reglados y de los conceptos jurídicos indeterminados se realiza con total plenitud por la jurisdicción contencioso-administrativa. Sin embargo, el control de los actos discrecionales se va ampliando mediante la reducción de las zonas exentas de dicho control a jueces y tribunales.

Existían tres técnicas para controlar la actividad discrecional de la Administración:

• El control de los elementos reglados: Entre los elementos reglados se encuentra el fin del acto administrativo. La primera reducción de la discrecionalidad se produce mediante la distinción en todo acto administrativo discrecional de unos elementos reglados que no permiten que en ellos se extienda esa exención de control judicial. El control de esos otros elementos reglados, tales como la existencia de la potestad, la competencia, las formas y el procedimiento, permiten un primer control externo de la actividad discrecional.
• La segunda técnica de control del acto discrecional es el control de los hechos determinantes: Toda potestad discrecional se apoya en una realidad de hecho que funciona como presupuesto fáctico de la norma de cuya aplicación se trata. El hecho ha de ser una realidad (que exista la vacante) y como tal hecho se ha producido o no se ha producido, esa determinación nunca puede ser discrecional. Si existe o no existe el hecho determinante del acto jurídico que la ley tiene marcadas unas consecuencias no es algo discrecional. En este sentido, la jurisprudencia viene admitiendo la práctica de pruebas para determinar con exactitud los hechos determinantes de la decisión y a través de ellos del correcto uso de las potestades discrecionales.
• La última técnica sería el control por los principios generales del Derecho: La Administración está vinculada a la ley y al Derecho y por lo tanto no puede estar desvinculada de los principios generales del Derecho. Estos principios son una condensación de grandes valores jurídicos materiales que constituyen el sustrato del ordenamiento jurídico y que proporcionan una serie de criterios que han de ser tenidos en cuenta por jueces y tribunales a la hora de enjuiciar la actividad discrecional.

Desviación de poder

El control del elemento reglado, del fin del acto administrativo, o elemento teleológico se realiza mediante la técnica administrativa llamada desviación de poder.

Tiene su origen en el Derecho francés, que tiene su fundamento en que toda actividad administrativa debe dirigirse a la consecución de un fin determinado, siempre de forma expresa o tácita. Si la Administración se aparta de esa finalidad y se destina a un fin distinto del previsto, dicho acto debe ser anulado.

Conforme a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el art. 70.2, debemos entender por desviación de poder "el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico".

El vicio de desviación de poder es un vicio de estricta legalidad y su control se realiza mediante la aplicación de criterios jurídicos.

Para que se produzca desviación de poder no es necesario que el fin perseguido sea privado, sino que basta que dicho fin, aunque sea público, sea distinto al previsto y fijado por el ordenamiento jurídico. De tal manera que cuando no se observa este elemento del fin, los actos aparecen viciados de invalidez y su efecto es la nulidad del acto administrativo.

Establece el art. 63.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común que son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluida la desviación de poder.

Por ello, cuando la Administración ha incurrido en desviación de poder estaremos ante una causa de estimación del recurso contencioso-administrativo en virtud de lo dispuesto en el art. 70.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa): "La sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando la disposición, la actuación o el acto incurrieren en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluida la desviación de poder".