Derecho Administrativo: Concepto, características y relación con otros poderes

– EL DERECHO ADMINISTRATIVO

1- Concepto de Derecho Administrativo

Como punto de partida tomaremos la definición de Zanobini: “el Derecho Administrativo es aquella parte del Derecho público que tiene por objeto la organización, los medios y las formas de la actividad de las administraciones públicas y las consiguientes relaciones jurídicas entre aquella y otros sujetos”. Las normas administrativas tienen como destinatario a una Administración Pública, pero esto no supone que las administraciones públicas no puedan utilizar o formar parte de relaciones jurídicas reguladas por normas no administrativas.

Las normas de Derecho privado que regulan, por ejemplo, la propiedad o las obligaciones o contratos, afectan a todos los sujetos jurídicos en general, sean personas físicas o jurídicas o administraciones públicas; otras normas presuponen que sus destinatarios sean personas físicas, como por ejemplo, las normas sobre matrimonio y familia; por lo que se puede concluir que hay normas destinadas a los sujetos jurídicos en general y otras que su destino es, en todo caso, a unos determinados sujetos.

Igual que las normas del Derecho mercantil están destinadas a determinados sujetos en tanto que comerciantes o el Derecho laboral lo es por y para los trabajadores, el Derecho Administrativo como Derecho de las Administraciones Públicas, porque las normas de unos y otros presuponen que en la clase de relaciones que regulan intervendrán necesariamente esas categorías de sujetos.

En este sentido, el Derecho administrativo es un Derecho estatutario, el Derecho de las administraciones públicas.

La forma en que una norma administrativa tiene como sujeto destinatario una Administración Pública admite diversas variedades:

• En unos casos la norma tiene como destinatario único y preferente a la Administración Pública, por ejemplo las normas que regulan la organización administrativa.
• Otro tipo de normas administrativas están destinadas a ser cumplidas por la Administración, pero su aplicación y efectividad no se concibe sin la presencia de los administrados, por ejemplo los impuestos, que presuponen siempre una Administración pero también un particular, el contribuyente.
• En un tercer tipo de normas administrativas los destinatarios más directos son los particulares pero presuponen la presencia vigilante de la Administración como garante de su efectividad. Son aquellas normas de intervención en las relaciones entre particulares, que la Administración no ha de cumplir, pero se responsabiliza que las cumplan los particulares destinatarios teniendo ella una potestad sancionadora o arbitral para conseguir su efectividad, como si fuera un juez. Por ejemplo las normas de regulación de precios.

2- Derecho Administrativo, Derecho público, Derecho garantizador

En cuanto la norma administrativa está de una u otra manera destinada a una Administración Pública deber ser considerada norma de Derecho público.

No se debe entender el Derecho público como conjunto de normas aplicables sólo al Estado o a las administraciones públicas y el Derecho privado como únicamente aplicable a los particulares.

Importa insistir en que no es la posibilidad de la aplicación de la norma a unos u otros sujetos, sino el destino de la norma lo que es decisivo.

Normas de Derecho privado son las que tienen como destinatario a todos los sujetos en general, aunque algunas de ellas sólo pueden ser aplicables a las personas físicas (por ejemplo, las que regulan el nacimiento), y normas de Derecho público, las que presuponen siempre como destinatario al Estado o las Administraciones Públicas, como sujetos de Derecho.

El Derecho administrativo es, por tanto, el Derecho público común y general del que habría que excluir las ramas que están por encima del Derecho público y del privado.

Así ocurre, en primer lugar con el Derecho “legislativo” es decir la parte del ordenamiento que regula el sistema de fuentes y el modo en que el Derecho se produce y el distinto valor de unas u otras normas; todo lo cual constituye el contenido fundamental del Derecho Constitucional.

En segundo lugar deben considerarse también por encima de la clasificación Derecho público-Derecho privado las normas cuya finalidad es garantizar el cumplimiento tanto del Derecho público como del privado y que integran el Derecho penal y procesal.

A diferencia de las normas de Derecho administrativo, las leyes procesales y penales, a las que cuadra perfectamente el calificativo de Derecho garantizador, no están destinadas al Estado como sujeto de Derecho, sino como garante del mismo, tanto del Derecho público como del Derecho privado;

Desde esta perspectiva el Derecho administrativo, a diferencia del Derecho privado (civil, mercantil o laboral) es, de una parte, Derecho sustantivo y público, en cuanto regula relaciones entre el Estado y los particulares y, de otra, Derecho garantizador porque en él se incluye también el estudio de aquellas normas destinadas al Estado en garantía de su cumplimiento, como las que regulan los recursos administrativos, el proceso contencioso administrativo, la ejecutoriedad forzosa de los actos administrativos y la potestad sancionadora o arbitral de las administraciones públicas.

3- El concepto de Administración Pública y su relativa extensión a la totalidad de los poderes del Estado

3.1 El Derecho administrativo como Derecho de la Administración Pública.

La definición de Derecho administrativo propuesta (conjunto de normas y principios destinados a regir la organización y el comportamiento de las administraciones públicas) plantea el problema del concepto de administraciones públicas o de la Administración Pública, como se llama resumidamente al conjunto de todas ellas.

Conceptualmente podríamos decir que administraciones públicas son las organizaciones que se encuadran dentro del poder ejecutivo del Estado, más las estructuras orgánicas que sirven de soporte al poder legislativo y al poder judicial.

Refiriéndose únicamente a las administraciones públicas insertas en el Poder ejecutivo, la Ley 29/98 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su artículo 1.2 dice: “Se entenderá a estos efectos por Administraciones Públicas:

a) La Administración General del Estado.

b) La Administración de las Comunidades Autónomas

c) Las Entidades que integran la Administración local

d) Las Entidades de Derecho Público que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, a las Comunidades Autónomas o a las entidades locales”.

En primer lugar se integra, pues, en la noción de Administración Pública, la Administración del Estado, que bajo la dependencia del Gobierno integra a éste y los diversos Ministerios, con sede en Madrid, y su organización periférica se despliega por todo el territorio nacional (Delegaciones del Gobierno en las comunidades autónomas y subdelegaciones en las provincias).

En segundo lugar, son administraciones públicas las comunidades autónomas gobernadas por las consejerías, y demás organismos dependientes, establecidos de ordinario en la capital de cada comunidad (también tienen organismos periféricos dependientes de ellas)

El tercer lugar lo constituyen las llamadas entidades locales, concepto que comprende tanto a las provincias, gobernadas por las diputaciones provinciales como a los 8.100 municipios, a cargo de los ayuntamientos.

De cada una de las administraciones anteriores, que llamamos administraciones territoriales por contar con una población y un territorio definido, dependen los entes instrumentales o especializados que responden a la técnica de la descentralización funcional.

Se trata de un conjunto de organizaciones públicas con personalidad jurídica propia, a las que se encomienda la gestión de un servicio o función específica, en aras de una presunta mayor eficacia en la gestión administrativa.

Estos entes instrumentales creados por y siempre dependientes, de una administración territorial, forman un conjunto heterogéneo debido a que el régimen jurídico de los creados por el Estado no es el mismo que aplican las CCAA ni las que rigen para los creados por los entes locales.

A su vez, en cada una de estas esferas ha habido diversas regulaciones pero, cabe, no obstante, agrupar en diversos grupos los entes instrumentales en función de sus características básicas:

1. El grupo más numeroso y originario, constituido por aquellas entidades con personalidad propia y régimen jurídico público, y a las que de ordinario se las designa como organismos autónomos.
2. Un segundo grupo constituido por aquellas organizaciones a las que se ha disfrazado de sociedad mercantil, generalmente anónima, de capital íntegramente público del ente territorial que las ha creado y sujetas a un régimen jurídico privado en sus relaciones con terceros, pero no en las que les unen al ente matriz. Lo mismo cabe decir de las fundaciones públicas.
3. Un tercer grupo, la última moda organizativa, lo forman los entes públicos empresariales o agencias cuyo régimen no es ni público ni privado del todo, equidistante de los anteriores. Su personificación es pública, pero en sus relaciones con terceros se rigen por el derecho privado, salvo en las cuestiones que las leyes reguladoras someten expresamente al derecho público.

Especial relieve han alcanzado recientemente las llamadas administraciones independientes, que a diferencia de todas las anteriores, disfrutan de un cierto grado de autonomía, caracterizado sobre todo, por la imposibilidad para el ente territorial matriz de destituir libremente a los titulares de sus órganos directivos durante un determinado plazo. Estas administraciones, dirigidas por órganos colegiados, tienen atribuidas funciones de control de sectores económicos (energía, telecomunicaciones, mercado de valores, etc.) o bien gestionan servicios relacionados con los derechos fundamentales como la radio y la TV, la protección de datos, la libertad de enseñanza y cátedra, etc.

Caso extremo es el de las universidades, en que la administración territorial de que dependen, Estado o Comunidad Autónoma se limita a financiar su actividad pero ni puede nombrar ni destituir a los titulares de sus órganos de gobierno, pues se eligen directamente por los miembros de la corporación universitaria.

Por último, fuera de las administraciones públicas, que ni son territoriales ni dependen de éstas, hay que situar a los entes corporativos que están al servicio de la autogobernación de determinadas profesiones y de los intereses generales con ellas relacionados, como es el caso de las Cámaras de comercio y de los Colegios profesionales.

Ha habido mayor dificultad para configurar como Administración Pública a las organizaciones burocráticas que sirven de soporte a los poderes públicos distintos de las administraciones territoriales como las Cortes Generales, los Parlamentos Autonómicos, el Tribunal Constitucional, la Corona, el Tribunal de Cuentas etc.

En estos poderes públicos la función específica que constituye su razón de ser no se rige por el Derecho Administrativo sino por las reglas del Derecho constitucional o parlamentario o por las normas orgánicas propias de cada uno de dichos poderes. Aquí el Estado no actúa normalmente como Administración Pública -esto es, como sujeto de derecho-, sino como creador de Derecho o garante del mismo.

Sin embargo, el Estado se manifiesta también a través de esos poderes públicos como sujeto de Derecho -esto es como Administración pública- cuando dichas instituciones desarrollan una actividad materialmente administrativa, ya sea celebrando contratos instrumentales, administrando su patrimonio o gestionando su personal de apoyo.

Toda esta actividad accesoria, que no constituye propiamente la función específica que les ha sido atribuida por la Constitución, pero que es absolutamente necesaria para la realización de sus cometidos constitucionales, se rige por el Derecho administrativo.

3.2- La Administración y la función legislativa

La Administración es un sujeto de Derecho, una persona jurídica, un destinatario de las normas y por ello judicialmente responsable; pero la Administración es, además un órgano creador del Derecho y un aplicador ejecutivo que ostenta poderes materialmente análogos a los que se atribuyen los legisladores y los jueces.

La Administración es el más fuerte de los poderes públicos y tiene diversas caras y la de naturaleza legislativa ha crecido en forma importante en los últimos años.

Mientras que en los orígenes del constitucionalismo los poderes legislativos de la Administración eran muy limitados, poco a poco, por unos u otros motivos, la Administración irá adquiriendo un importante papel en el ejercicio de la función legislativa.

Amparada en las leyes de plenos poderes, en las técnicas de la delegación legislativa, de la deslegalización de materias (La deslegalización legislativa es el proceso de retirar determinadas materias de la potestad de reserva de ley, o lo que es lo mismo, que puedan ser atendidas por un Reglamento) y de los decretos-leyes, o en una supuesta potestad reglamentaria autónoma, el Gobierno convertirá al Parlamento en sumiso espectador de su producción normativa.

Hay que señalar el fenómeno dudosamente constitucional de la utilización de los órganos legislativos para resolver asuntos concretos mediante la aprobación de actos administrativos revestidos de la forma de leyes (sustantivamente actos, formalmente leyes) y que por ellos resultan inmunes al control de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa con vulneración del artículo 24 de la Constitución, que consagra el derecho a la garantía judicial efectiva.

No nos referimos a los supuestos en que la propia CE atribuye a las Cortes el dictado de actos materialmente de administración, como el nombramiento de determinados cargos institucionales (por ejemplo el Defensor del Pueblo), sino a aquellos otros actos que los órganos legislativos aprueban porque ellos mismos se han autoatribuido esa competencia en leyes orgánicas u ordinarias, como es el caso de la autorización o revocación de Universidades privadas o la declaración de parques naturales o bien porque sin mediar esa auto-atribución de competencia legislativa, las Cortes o los parlamentos regionales sustituyen con una ley lo que es el contenido normal de un acto administrativo (Ley 7/83 de 29-6 sobre expropiación de Rumasa) convirtiéndolo de esa forma, en una actuación inmune al control judicial.

3.3 - La Administración y los jueces

La posición de la Administración frente a los jueces era mucho más fuerte en los orígenes del constitucionalismo que ahora.

Podemos, pues distinguir dos etapas plenamente diferenciadas: la de prepotencia administrativa originaria y, la actual, de prepotencia judicial.

A) Las tradicionales defensas de la Administración frente a los jueces:

Pese a que la Administración ostenta todavía importantes poderes cuasi-judiciales (potestad sancionadora, arbitral y privilegio de decisión ejecutoria para la efectividad y ejecución forzosa de sus actos), sus relaciones con los Tribunales no tienen ya el aire de prepotencia y temor a los jueces que se manifestaron en los orígenes del constitucionalismo y durante el siglo XIX.

El principio de independencia del ejecutivo respecto del poder judicial se sustentará sobre las siguientes técnicas:

1. Lo más relevante, con la creación de una Jurisdicción o fuero especial: La Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
2. La separación se aseguró con una decidida protección de los funcionarios frente a las acciones de responsabilidad civil o penal que contra ellos se intentaban ante los Tribunales, por hechos relacionados con el ejercicio de sus cargos, de modo que los jueces no podían encausar a los funcionarios sin una autorización administrativa previa.
3. La independencia de la Administración respecto de los Tribunales se garantizó, positivamente, haciendo que la Administración no tuviera necesidad de los Tribunales para asegurar la eficacia de sus resoluciones y mandatos, lo que se alcanza con el reconocimiento de poderes cuasijudiciales, a los propios órganos de la Administración.

   La jurisprudencia y diversas leyes van a reconocer que los actos administrativos ostentan una presunción de validez y el privilegio de ejecutoriedad, de tal forma que pueden llevarse directamente a ejecución sobre los particulares por la propia Administración a modo de sentencias provisionales sin que su efectividad se paralice por la interposición de recursos.

4. A la Administración se le dota, por último, y esta es una de las peculiaridades más notables del Derecho administrativo español, de un potente y directo poder sancionador en todos los campos de intervención administrativa (actualmente artículo 25 CE)

B) La formal sumisión de la Administración a los Tribunales.

La situación anterior comenzó a variar con anterioridad incluso a la CE de 1978.

En primer lugar, a partir de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 que deja de ser una jurisdicción especial, para pasar a integrarse dentro del sistema judicial como un orden jurisdiccional más, el Contencioso-Administrativo, a cargo de miembros de la carrera judicial. La Administración es juzgada con normalidad por los jueces ordinarios, si bien en un orden jurisdiccional distinto del civil.

Este proceso de potenciación de los jueces y Tribunales se acentúa, aún más, con la CE de 1978 y la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985.

A pesar de todo, restan en la Administración importantes poderes de naturaleza judicial:

1. Subsiste el privilegio de decisión ejecutoria, potestad de clara naturaleza judicial en cuanto que permite decidir y ejecutar lo decidido, alterando situaciones posesorias a través de procedimientos administrativos.
2. La CE de 1978 ha permitido a la Administración legitimar su discutible poder sancionador. (artículos 25 y 45.3 de la CE).
3. La Administración puede dejar sin efecto las sentencias que le afectan sustituyendo el cumplimiento específico por el de equivalencia, es decir, “expropiando” mediante indemnización al particular afectado los contenidos favorables de la sentencia.
4. El poder de gracia, la facultad del Gobierno de dejar sin efecto una sentencia penal a través de indultos particulares.

En definitiva, si bien es cierto que la Administración o, si se prefiere, el conjunto de las administraciones públicas son sujetos de Derecho, dotadas de personalidad, como otras personas físicas y jurídicas, y, según esa condición, actúan sujetándose a su propio Derecho –esto es, al Derecho administrativo (y, si les conviene, también con arreglo al Derecho privado)-, no es menos cierto que son también poderes públicos dotados de potestades normativas y judiciales que les posibilitarán imponer siempre su voluntad a los ciudadanos, aunque bajo la posterior vigilancia de los Tribunales que impone el artículo 106.1 CE: “los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifica”.

7- El desplazamiento del Derecho administrativo por el Derecho privado (“la huida del Derecho Administrativo”)

La existencia de un régimen de Derecho Administrativo, es decir de unas normas específicamente destinadas a regir la organización y las relaciones de las administraciones públicas con los administrados y de un orden jurisdiccional propio no es obstáculo, para que en determinado tipo de relaciones, las Administraciones públicas se sujeten al Derecho privado y sometan los litigios que originen esas relaciones privadas a los jueces y Tribunales civiles. El problema está, en determinar cuándo el Derecho propio o estamental (el administrativo) es inexcusable y cuándo puede encontrar una alternativa de régimen jurídico privado.

Desde el siglo XIX la sujeción de las administraciones públicas al Derecho privado y a la Jurisdicción civil se ve como una excepción a la Jurisdicción Administrativa. Ya en el siglo XX la aplicación del Derecho privado se entiende además como una posibilidad para la realización de actividades industriales y comerciales.

Después, la aplicación del Derecho privado se llevó más lejos: como sistema generalizado para la gestión de funciones o servicios públicos o la contratación de obras públicas, justificando esa utilización en la mayor eficacia de éste.

Así, las administraciones públicas, en el campo de la organización y de la contratación, obtuvieron, a través de fórmulas previstas en las leyes generales (Ley General Presupuestaria y equivalentes de las CCAA) o por medio de leyes singulares, la posibilidad de crear sociedades mercantiles o entidades públicas, incluso fundaciones públicas, que sujetaban su actividad al Derecho privado, huyendo de esta forma de su propio Derecho, el Derecho administrativo, considerado poco dúctil y eficaz por sus excesivas suspicacias y controles. La aplicación del Derecho privado dejó de ser marginal para convertirse en una alternativa orgánica de la normal actividad administrativa.

Sobre esta huida del Derecho administrativo debe advertirse que es dudosamente constitucional, que muy frecuentemente, constituye un fraude al Derecho comunitario y que, no es más eficaz, aunque sí un terreno más abonado para la corrupción.