El Delito de Estafa y la Insolvencia Punible en el Código Penal Español

El Delito de Estafa

Estafa (art. 248 CP y ss.). La estafa consiste en un engaño con ánimo de lucro para producir error en otro induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. El delito de estafa no puede ajustarse al grado de imprudencia o de impericia de un ciudadano. Hay dos partes: un estafador y un estafado. El estafado, mediante engaño del sujeto activo, hace un acto de disposición, que puede ser dar dinero o, en definitiva, contraer una obligación, y que le va a producir un perjuicio patrimonial a él o a un tercero. Tiene que ser un “engaño bastante” para producir el error en el estafado. El gran problema es el “engaño bastante”, donde hay una polémica doctrinal y jurisprudencial en términos de objetividad y subjetividad. Si se toma un criterio de objetividad se hablaría de algo que puede inducir a engaño a una persona normal. En la estafa el engaño debe de ser aquel en el que una persona normal de conocimientos normales y experiencia normal hubiera podido caer.

Se presenta una realidad que engaña y hacer caer en error a la víctima en el que hubiera caído cualquiera. Si no fuera así deberíamos ajustar la estafa al gusto de la víctima. Por ello, la estafa requiere que el estafador sepa que lo que ofrece no es verdad. En la estafa propia, la genuina, el dolo siempre es ex ante. Debe de haber un dolo anterior porque si no, no habría engaño y si no fuera engañosa sería atípica. Tanto es así que en doctrina se ha planteado qué pasa cuando el pretendido estafado no le cree. El que intenta engañar a otro y no lo consigue no entra en una tentativa de estafa. Solo hay un tipo de estafas que se persiguen en grado de tentativa y son aquellas en que el sujeto en nivel de imputación objetiva ha realizado una acción que iba encaminada a conseguir realizar el tipo pero que un tercero ha evitado la conducta delictiva, ya que el engaño era creíble. Las estafas que no son idóneas para engañar no son perseguidas en grado de tentativa. Además, el acto de disposición debe perjudicar patrimonialmente a la víctima y, por ello, el incumplimiento de expectativas no sería constitutivo de estafa si la víctima no hubiere hecho acto de disposición alguno.

El “engaño bastante” desde la perspectiva de una persona media debe ser contextualizado en la situación del sujeto. Por ejemplo, si se engaña a un inmigrante ilegal, debe atenderse a las características del engaño que objetivamente sería creíble para un inmigrante ilegal medio.

Otra cuestión a tener en cuenta es el límite entre la estafa con la apropiación indebida. Si se realiza el acto de disposición después de la exposición de una realidad y sin acto de engañar y después no se puede cumplir ya no es estafa sino apropiación indebida. Son delitos incompatibles. Este tipo es una estafa propia, la del primer párrafo del art. 248 CP. Luego está la llamada estafa impropia y luego unas nuevas estafas, las informáticas junto con sus agravaciones. En el segundo apartado, el legislador ha introducido una serie de conductas delictivas que alguna de ellas difícilmente podría ser considerada como estafa, en este caso tratándose de estafas informáticas. En el párrafo segundo, el nº1 aún se podría asimilar, el nº2 quizá como acto preparatorio pero el nº3 la asimilación a estafa es pura voluntad del legislador. Para que sea estafa, lo defraudado debe exceder de la cantidad de 400€.

El art. 250 CP regula las calificaciones del delito de estafa que se repiten para otros delitos como la apropiación indebida o el alzamiento de bienes. En todas las estafas se ha producido un engaño y se ha abusado de la credibilidad del estafado, por ello es conditio sine qua non para que haya habido estafa. Este es el problema de la sexta cualificación de la estafa. La cualificación más importante es la llamada estafa procesal, regulada en el art. 250.1.7º CP. Se presenta como una cualificación cuando es una conducta diferente ya que el engañado no es el que paga las consecuencias, sino que lo es un juez. Se presentan una serie de contratos que muestran la contracción de una obligación y no muestran los posteriores que saldan ésta.

Por ello, el juez establece una medida cautelar y se le embarga los bienes a otro sujeto perjudicándole patrimonialmente. Esto, además, suele ir al lado de una acusación falsa. Así, al margen del daño patrimonial hay que añadirle el daño personal a su honor y vida que supone que le hayan imputado falsamente la comisión de otro delito. Por ejemplo, un delito de falsedad y un delito de estafa procesal entrarían en un concurso real. Indudablemente, se puede plantear la tentativa. Si el juez se da cuenta de que es mentira prosperará, por ejemplo, un delito de acusación falsa.

Estafas Impropias

Las estafas impropias se encuentran reguladas en el art. 251 CP. Se trata de conductas abusivas en las que el autor realiza una acción a espaldas del perjudicado o los perjudicados. Este delito puede ser cometido por personas jurídicas. Por lo demás, se seguirá el temario con las apropiaciones indebidas

Delito de Insolvencia Punible

La solvencia es la capacidad jurídica de afrontar el cumplimiento de las obligaciones por vencer y vencidas. De éstas responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros. La insolvencia no es la infracción simple de ese deber, sino la incapacidad de cumplir con las obligaciones de pagar vencidas y exigibles. Pueden ser de dar, hacer o no hacer. Ahora, se exigen condiciones que anteriormente, en la historia del Derecho, no se exigían. Se trata de insolvencias engañosas, fraudulentas, que pudieron haberse evitado o pudieron no ser tan graves y en todas ellas hay un componente de burlarse de los acreedores. Es lo que las hace estar en el Derecho penal porque si no es así se quedan en el Derecho civil o en el concursal. Para ascender al Derecho penal deben contener un componente de fraude. Se dividen entre dos:

• Alzamiento de bienes.
• Concurso doloso (o delito de bancarrota criminal).

En ambos casos hay varias modalidades, pero coinciden en que hay un acreedor burlado por un deudor. La diferencia es que en el segundo hay una insolvencia definitiva ante la totalidad de los acreedores, que no va a pagar a nadie. En los alzamientos de bienes, en cambio, lo que tenemos es una insolvencia singular de un deudor frente a uno o más acreedores, pero no tiene necesariamente que ser contra todos. Si es frente a todos los acreedores conocidos, la única diferencia es que no se ha producido un expediente de ejecución concursal (se hace poniendo la voluntad de todos los acreedores de acuerdo con las normas de la ley concursal en cuanto a criterios como de créditos privilegiados y que se ejecutará en el patrimonio del deudor). El alzamiento de bienes es básicamente actos de disposición que hace el deudor que perjudica a sus acreedores. Los alzados, históricamente, eran lo que perpetraban la huida física del acreedor.

Ahora es una decisión que toma un sujeto deudor para mostrarse insolvente con una insolvencia real o ficticia en todo o en parte frente a uno o frente a todos sus acreedores. Son decisiones que dejan fuera del alcance de los acreedores bienes con los que podrían cobrar. Por lo tanto, todo alzado lo que quiere es que los bienes con los que un acreedor se podría cobrar no pueda hacerlo. El gran problema está en que se exige que se alce con SUS bienes, porque son los que son objeto de cumplimiento de sus obligaciones presentes y futuras. Él no pierde la condición de propietario por tener deudas, por lo que podrá disponer perfectamente de sus bienes. Esto es lo que dará lugar a los graves problemas de límite del alzamiento de bienes.

Alzamiento de Bienes Intraconcursal

El alzamiento de bienes regulado en el art. 259 CP es intraconcursal y consiste en priorizar a un acreedor, algo que no es punible fuera del estado concursal. Este precepto, perfectamente prescindible, viola el principio que rige los concursos en el cual se constata que todos son iguales.

Alzamiento de Bienes Ex Delictum

Otro alzamiento de bienes es el llamado ex delicto, es decir, después de cometer otro delito, se encuentra regulado en el art. 258 CP. Si este artículo no existiera no pasaría nada, sería alzamiento de bienes. Tuvo que nacer este delito no porque pusiera en duda que los delitos son fuente de obligaciones, sino porque había una cierta obstinación jurisprudencial que sostenía que las obligaciones dimanantes de los delitos solo nacen con la resolución judicial frente a los que propugnaban que nacían con el hecho. Hasta que un tribunal determinaba la responsabilidad civil, el que paga y el que cobra pasa un tiempo. Durante ese tiempo hay digamos alguien que puede pagar pero no hay nadie que deba pagar. Lo que es cierto es que una obligación se puede transferir mortis causa, y eso tiene que existir. Por ello, el legislador estimó en señalar que el alzamiento de bienes se puede cometer inmediatamente después del hecho delictivo aunque difícilmente pudiera prescribir antes de la sentencia. Se pueden cometer desde el segundo después a la comisión al hecho delictivo, aunque la realidad dicta que solo se puede interponer acción una vez determinado el responsable civil (que no tiene por qué ser el responsable criminal).

Concurso Doloso o Delito de Quiebra

El concurso doloso o delito de quiebra, regulado en los arts. 260 y 261 CP. Con el anteproyecto de reforma del CP actual, se pasará a llamar bancarrota criminal. Un concurso de acreedores es la situación cuando una persona física o jurídica plantea ante la jurisdicción mercantil que su pasivo es superior a su activo y no puede asumir el cumplimiento de sus obligaciones. Por ello, se presenta a concurso y debe presentar unos documentos exigidos por la ley concursal (su activo, lo que debe, a quién lo debe, etc). En esta fase se pueden cometer los primeros delitos (mintiendo sobre su activo, su pasivo, acreedores falsos, etc).

Cuando es admitido el concurso, el juzgado mercantil nombra a uno o varios administradores de concurso que pasarán a ocupar los actos del quebrado, hacer inventario de lo que hay, etc. El Derecho penal y sus calificaciones aparecen en este punto. Hay dos problemas diferentes. Cuando el juez de lo mercantil analiza un concurso de acuerdo con los informes de los administradores, ve si ese sujeto ha llegado a esa situación fruto de la mala suerte, de su gestión honesta pero ineficiente o fruto del delito. De acuerdo con esto el juez declarará el concurso como fortuito o culpable. Si es culpable puede imponer sanciones como que ese sujeto no pueda ser administrador de una empresa, por ejemplo. Donde entra el delito de concurso es aquí. La situación en España es bastante lamentable. La norma general es que el concurso en España es de carácter fortuito. La realidad es que la causa más segura que explica esta situación es precisamente las carencias de la ley por una parte y, por otra parte, en el caso de los bancos, el Banco de España los rescata y ya no se produce el perjuicio de los acreedores pese a ser absolutas quiebras delictivas.

El sistema penal hasta 1995 se caracterizaba por estar inspirado en el derecho alemán. El CP tenía dos artículos que decían que se castigaba con una pena mayor para el que se declarase culpable de concurso por lo mercantil. Ese fue el sistema hasta 1995 y ahí se limitaba el derecho penal. Con ese sistema, se castigaron a 12 o 13 sujetos en 125 años, de ahí su ineficiencia. Esto era así porque el Derecho penal no podía intervenir hasta que el orden mercantil y civil hubieran finalizado y determinado la culpabilidad. Así, es España, las quiebras duraban perfectamente 20 años. Para cuando podía entrar la jurisdicción penal, el delito estaba prescrito o el sujeto estaba ya muerto. El caso es que el sistema no funcionaba.

Por ello, el 1995 aparece un nuevo CP donde se pretende dar una nueva solución que satisfaga a todos y garantice la rapidez a través del art. 260 CP vigente. El primer fallo que cometió el legislador en ese artículo fue la ingenuidad al creer que los jueces penales podían entrar en estos temas sin unas condiciones previas. El segundo fallo fue incluir “el que fuere declarado en concurso”. A partir de ahí debería el juez penal iniciar la instrucción de la insolvencia. Eso no puede ser porque necesariamente el juez mercantil tiene que decir, porque lo debe examinar todo, que ese concurso es doloso. Esto es así porque el Derecho penal es improrrogable ya que no puede invadir competencias de la jurisdicción mercantil o civil. Ese es el primer problema. En segundo lugar, el legislador de 1995 hace esta reforma sin esperar a la ley concursal, que iba a tardar 6 o 7 años más, que es la que regula cómo se establecen las causas de la insolvencia. En tercer lugar, lo más complicado, debe decir cuál es la causa de la insolvencia, de su totalidad o de su incremento es muy difícil. Decir “cuando dolosamente la haya causado” es un simplismo. En una quiebra hay muchos factores que no se le pueden atribuir al deudor. Es un cúmulo de cosas lo que lleva a esa situación.

De hecho, ningún CP de Europa regula este delito como de resultado, por lo que ninguno cae en ese simplismo. Naturalmente, hay algo que la jurisdicción penal no puede decir y es quién es el quebrado. Eso quiere decir que en mayor o menor medida siempre habrá prejudicialidad mercantil. El sistema europeo comparado comprende esta situación y comprende un periodo anterior a esta situación donde se dice que será declarado autor de quiebra criminal a aquél sujeto que en ese plazo de tiempo haya hecho alguna acción de una lista (administración fraudulenta, varias falsedades, algún alzamiento, etc). Estas acciones son las que establecen la insolvencia y la aparición del delito de concurso. En el sistema europeo de derecho comparado se establece la distinción para personas física y las personas jurídicas y, dentro de éstas, entre sociedades anónimas y sociedades limitadas (las limitadas tienen un tope de capital). Así, el legislador español lanza una reforma penal con una nueva regulación de los motivos de este delito que quiere imitar el modelo europeo comparado. Los problemas que suscita el anteproyecto es que para que funcione sería preciso que los juzgados de lo mercantil tuvieran también la competencia para el delito de quiebra. Con ello se conseguiría que cuando el juez mercantil aprecie algo abriría la vía penal y estaría funcionando, no habría que esperar a que finalizase el proceso mercantil. En segundo lugar, otro fallo es que continúa utilizándose el mismo precepto para empresas, sea cual sea su tamaño y sea cual sea su objeto, y para particulares. Por último, sigue sin diferenciarse la calidad de las empresas. Cualquier legislador que fuera consciente de la realidad financiera hubiera dedicado un capítulo a la quiebra de las sociedades bancarias y de las sociedades de inversiones, ya que son cosas diferentes. En España es todo lo mismo. Cabe destacar que la quiebra puede ser voluntaria o necesaria, solicitada por los acreedores.