El Debate en Torno al Positivismo Jurídico

El tema sobre el positivismo jurídico ha generado gran polémica, discusiones y debates. La importancia del debate radica en la posición que se asuma al respecto. La defensa del positivismo jurídico, hasta fecha relativamente reciente, ha ido unida a una actitud política de carácter liberal o socialista.

Durante la dictadura franquista, la ideología jurídica oficial fue el iusnaturalismo, por lo tanto, el positivismo era visto como una actitud política de oposición al régimen.

el ideal valorativo del iusnaturalismo posterior a la revolución francesa está constituido por la noción tradicional conservadora de orden natural que ahora va a manifestarse con caracteres más agudos como orden anti-liberal, mientras que el derecho natural aparece pura y simplemente como la cobertura ideológica absolutamente justificadora de un cierto orden jurídico-positivo y de un cierto estado de cosas.

Características y Definiciones del Positivismo Jurídico

El positivismo jurídico está caracterizado por una clara distinción entre derecho real y derecho ideal y por la convicción de que el derecho del cual debe ocuparse el jurista es el primero y no el segundo.

En cuanto teoría del derecho, el positivismo jurídico se identifica comúnmente con la teoría estatal del derecho.

En un tercer sentido, el positivismo jurídico como ideología confiere al derecho que es, por el solo hecho de existir, un valor positivo.

González Vicén defendió la tesis de que el positivismo en cuanto hecho histórico o modo general de entender la realidad jurídica debía distinguirse de las teorías del positivismo jurídico.

Una consecuencia importante de ambas maneras de aproximarse al positivismo jurídico es, por lo tanto, que se puede ser positivista en diversos sentidos. ¿Cuál es entonces el tipo de positivismo jurídico que caracteriza a la filosofía del derecho? Se puede afirmar que la concepción estándar del positivismo jurídico entre nosotros ha sido el positivismo normativista.

Críticas al Positivismo Jurídico

El argumento básico de Dworkin contra el positivismo jurídico hartiano dice: el derecho no está constituido únicamente por reglas, sino también y de manera destacada por principios; estos últimos o al menos algunos de ellos no pertenecen al derecho por razones morales, con lo que no cabe sostener la tesis de que exista una nítida distinción entre el derecho y la moral.

El positivismo axiológico o normativo, según el cual el derecho no debe incluir criterios morales para su identificación.

Atria plantea que los jueces deben partir del respeto a la ley; el positivismo significa sobre todo la defensa del principio de universalidad del valor de adherirse a normas previamente dadas.

Tesis Definitorias y Debilidades

Las tesis que parecen definitorias del positivismo jurídico serían estas dos:

• La tesis de que el derecho es un fenómeno social, creado y modificado por actos humanos, lo que hoy tiende a llamarse tesis de las fuentes sociales del derecho.
• La tesis de la separación entre el derecho y la moral.

La debilidad del positivismo jurídico estriba en que la teoría resulta, por un lado, irrelevante y, por otro, el positivismo resulta ser un obstáculo que impide el desarrollo de una teoría y una dogmática del derecho adecuada a las condiciones del estado constitucional.

Lo anterior no significa que todo el legado de la tradición positivista deba ser hoy desechado.