La Costumbre y la Jurisprudencia como Fuentes del Derecho Civil Español
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La Costumbre como Fuente del Derecho
La costumbre es el modelo concreto de conducta observado reiteradamente en una comunidad. Para ser considerada jurídica, posee dos elementos esenciales:
- Elemento material: La reiteración de un comportamiento (el uso).
- Elemento espiritual: La elevación de ese comportamiento a un modelo de conducta obligatorio (la opinio iuris seu necessitatis).
Este segundo elemento permite distinguir las costumbres jurídicas de los meros usos sociales.
Clasificación de la Costumbre
La costumbre se clasifica según su relación con la ley:
- Contra legem: Costumbre rechazada por vulnerar la legalidad del derecho.
- Praeter legem: Costumbre que trata materias no reguladas por la ley (fuente subsidiaria por excelencia).
- Secundum legem: Costumbre que contempla materias reguladas por la ley, interpretándola o dándole sentido.
El Carácter Subsidiario de la Costumbre
El artículo 1 del Código Civil (CC) establece que la costumbre será aplicada en defecto de la existencia de la ley y cuando no sea contraria a la moral o al orden público. Por lo tanto, la costumbre es una fuente del derecho de carácter subsidiario.
Esta nota de la subsidiariedad implica dos consecuencias fundamentales:
- Las normas consuetudinarias solamente tienen vigencia cuando no hay ley aplicable al caso.
- La existencia de una ley excluye la aplicación de la costumbre, aunque esta exista y sea considerada mejor.
Así lo aclara el artículo 1.3 del Código Civil. La subsidiariedad también significa que la costumbre es fuente del derecho porque la ley así lo determina; y es la propia ley la que fija y señala los límites y condiciones que la costumbre debe reunir para generar normas jurídicas.
Requisito de Racionalidad
Tradicionalmente se decía que la costumbre tenía que ser racional, es decir, no contradecir los dictados de la razón o del llamado derecho natural. En consecuencia, el actual artículo 1.3 del CC exige que la costumbre no sea contraria a la moral o al orden público.
La Jurisprudencia
Se denomina jurisprudencia a los criterios sentados por los Jueces y Tribunales en su cotidiana tarea de interpretación y aplicación del derecho objetivo a los litigios que son sometidos a su conocimiento.
Definición Estricta y Doctrina del Tribunal Supremo
En sentido estricto, la jurisprudencia es la doctrina reiterada sentada por las sentencias del Tribunal Supremo, con valor de precedente, para la interpretación y aplicación del Derecho (artículo 1.6 CC). Es decir, la jurisprudencia coincide con la doctrina emanada del Tribunal Supremo.
El Papel de la Jurisprudencia en el Sistema de Fuentes
La jurisprudencia no es fuente del derecho en sentido formal. Tiene un papel secundario que viene reflejado en el artículo 1.6 del Código Civil, que dice que la jurisprudencia complementará las fuentes del derecho, pero no crea derecho, simplemente interpreta. No obstante, en la práctica, la jurisprudencia tiene un papel crucial.
Al considerarse con un papel secundario respecto a las otras fuentes del derecho (ley, costumbre, principios generales del derecho), formalmente no puede considerarse como tal. Esta conclusión se avala en el Decreto 1736/1974, que redacta con fuerza de ley el Título Preliminar del Código Civil, y en su correspondiente exposición de motivos.
La Jurisprudencia Menor
La Jurisprudencia menor (emanada de las Audiencias Provinciales o de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas) corresponde a órganos judiciales inferiores al Tribunal Supremo.
Su función es resolver los litigios planteados ante un juez de primera instancia, quien dictará la sentencia. Lo que dictamine el juez puede ser:
- Firme: Cuando no admite recurso.
- Recurrible: Cuando se puede revisar el caso y dictar una segunda sentencia por una instancia superior.