La costumbre internacional: elementos material y espiritual (opinio iuris) en el derecho internacional

TMA 4: La costumbre internacional

El Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia alude a la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho. Tiene dos elementos fundamentales: el elemento material y el elemento espiritual u opinio iuris.

1. Elemento material

Es la repetición de conductas, la práctica del sujeto por excelencia del derecho internacional, es decir, el Estado, cuando actúa a través de sus órganos legislativos, ejecutivos o judiciales. Hay que tener en cuenta también a otros sujetos, como las organizaciones internacionales.

La práctica debe ser constante y uniforme. El Tribunal de La Haya ha precisado que no considera necesario que para que una regla sea establecida consuetudinariamente, la práctica correspondiente deba ser rigurosamente conforme a esa regla. El parecer suficiente para deducir la existencia de reglas consuetudinarias es que los Estados ajusten su conducta a ellas de manera general.

En relación con la generalidad de la práctica se plantea la cuestión de si la costumbre obliga a todos los Estados de la sociedad internacional o si tan solo a aquellos que con su conducta hayan contribuido a la formación de la norma consuetudinaria. Tratándose de costumbres generales, obligan a todos los Estados, hayan o no contribuido a su formación, mientras que no se establezca que estos la han rechazado de modo expreso en su periodo de gestación (ej. Reino Unido y Noruega, Caso de las pesquerías). Y con esto nos referimos al objetor persistente.

En relación con esto surge la cuestión de si son posibles las costumbres negativas (ej. Lotus, entre Francia y Turquía: no había costumbre porque otros países también lo sometieron a su derecho y nadie se opuso).

2. Elemento espiritual

Los Estados interesados deben tener el sentimiento de que se conforman a lo que equivale a una obligación jurídica. Ni la frecuencia ni incluso el carácter habitual de los actos bastan. En el derecho internacional contemporáneo ha aumentado la importancia de este elemento espiritual, al tiempo que han disminuido las exigencias en cuanto a la antigüedad de la práctica o elemento material.

3. La interacción entre la costumbre y los tratados

Otro aspecto importante del derecho internacional consuetudinario de nuestros días es la interacción entre este y el derecho convencional, interacción que se manifiesta a través del proceso de la codificación. La expresión desarrollo progresivo se refiere a las convenciones sobre materias que aún no están reguladas por el derecho internacional o respecto de las cuales este no se ha desarrollado suficientemente en la práctica de los Estados. La expresión codificación del derecho internacional significa la más precisa formulación y sistematización de las reglas internacionales: a través del convenio codificador se recogen normas ya existentes y se ordenan.

Efectos

Por una parte, contribuye a la precisión del sentido de la práctica o elemento material y, que por otra, puede ser prueba del elemento espiritual y opinio iuris. En segundo lugar, la disposición de una convención codificadora puede constituir el punto final de la formación de una norma consuetudinaria que hasta entonces no había alcanzado plena madurez, por lo que se habla de efectos cristalizadores. A través de una convención codificadora, la opinio iuris puede cristalizarse como una verdadera costumbre.

En lo que concierne a la codificación innovadora o desarrollo progresivo del derecho internacional, es indudable que puede constituir el punto de partida de una norma consuetudinaria.