Corrientes Filosóficas del Derecho: Iuspositivismo, Realismo Jurídico y Neoconstitucionalismo

Iuspositivismo Metodológico: Conceptos y Distinciones

Por iuspositivismo como metodología (Bobbio), iuspositivismo metodológico (Nino) o positivismo sin más calificativos (Ross), se entienden dos tesis diferentes: una que se refiere en realidad al método (Bobbio y Ross) y la otra al mérito (Nino, con su teoría fundamental de la filosofía del derecho). La auténtica tesis del método sostiene que el derecho se estudia como un hecho, formulando solo proposiciones cognoscitivas y no valoraciones o prescripciones.

Críticas al Iuspositivismo Ideológico y Posiciones Filosóficas

Ambas tesis son críticas del iuspositivismo ideológico, en particular en la versión de Kelsen y su teoría de la validez, según la cual el término "validez" significa también obligatoriedad. Pero las razones para la crítica son distintas para ambas tesis:

• Para Ross, una teoría valorativa del derecho no puede ocuparse de problemas directivos como el de la obligatoriedad.
• Para Nino, la teoría del derecho no solo puede ocuparse de ese problema, sino que además debe resolverlo subordinando la obligatoriedad del derecho a su conformidad con la moral.

Estas dos tesis corresponden a dos posiciones filosóficas jurídicas: en el caso de Ross, el realismo jurídico; en el caso de Nino, el neoconstitucionalismo.

El Realismo Jurídico: Tesis Fundamentales

El realismo jurídico se sustenta en tres tesis:

1. La tesis de la separación o de la conexión contingente (empírica, factual) entre derecho y moral. Derecho y moral no están necesariamente (analítica ni conceptualmente) conectados; el derecho moralmente injusto es derecho. En esta tesis, la relación entre derecho y moral parece tener plena identidad desde el punto de vista iusrealista e iuspositivista, y el hecho de que el iusrealismo ni siquiera se pronuncie sobre el tema depende de que se da por descontada la separación entre derecho y moral.
2. La tesis del subjetivismo ético: las normas (morales, jurídicas, políticas) no son susceptibles de verdad o falsedad, ni de justicia o injusticia objetiva, sino solo de justicia o injusticia subjetiva.
3. La tesis del escepticismo interpretativo: todas las disposiciones jurídicas tienen varios significados. El realismo jurídico sostiene un escepticismo interpretativo total, según el cual todas las disposiciones jurídicas tienen más de un significado.

El Neoconstitucionalismo: Evolución y Alcance

El Neoconstitucionalismo deriva del constitucionalismo, expresión que a su vez ha sido utilizada para referirse al menos a tres cuestiones diversas:

1. En sentido amplio, al antiguo ideal del gobierno de la ley, o mejor, del derecho, opuesto a la realidad del gobierno de los hombres.
2. En sentido estricto, se refiere a las aplicaciones modernas o contemporáneas de ese ideal, y en particular a la redacción de constituciones como límite al poder político.
3. Y en un sentido estrictísimo, a la posición filosófica que se ha dado en llamar Neoconstitucionalismo. En este tercer sentido, el Neoconstitucionalismo se presenta como la teoría más adecuada del derecho constitucionalizado.

La Contribución de Carlos Nino al Neoconstitucionalismo

Nino, originalmente cercano a la teoría mixta de Hart, finalmente parece combinar la duda escéptica con la tesis de la conexión interpretativa entre derecho y moral. El tercer ejemplo de Neoconstitucionalismo está representado por la obra de Nino. Cuando habla de los jerarcas nazis, Nino parece pensar más en los generales golpistas argentinos; y es también contra las tentaciones autoritarias siempre presentes en los países de Sudamérica que plantea su tesis más evidentemente incompatible con la tradición iuspositivista: la tesis de la conexión justificativa necesaria entre derecho y moral.

En base a esta tesis, el derecho positivo sería obligatorio con la única condición de no violar la moralidad y, en particular, los derechos humanos. Se trata de una tesis iusnaturalista que Nino intenta combinar con la tesis iuspositivista de la separación definitoria entre derecho y moral: el derecho contrario a la moral no puede reclamar obediencia, pero sigue siendo derecho. La posición de Nino parece atractiva, pues trata de combinar las dos tesis más convincentes de dos posiciones filosóficas jurídicas contrapuestas: la tesis iusnaturalista de la conexión justificativa y la tesis iuspositivista de la separación definitoria.