Contratos del Sector Público: Normativa, Tipos y Prerrogativas

LECCIÓN 1. ACTIVIDAD CONTRACTUAL DEL SECTOR PÚBLICO, RÉGIMEN APLICABLE Y ELEMENTOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

1.1 ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

El modo de actuar unilateral de la Administración en defensa del interés general es característico y frecuente, aunque no el único.

El ámbito propio de la contratación es aquel en el que las empresas o el particular pueden acceder voluntariamente a contratar con la Administración y ésta no pueda imponer unilateralmente su deseo de contratar con una persona determinada. Esta libertad inicial no implica que el particular pueda imponer el contenido, el cual viene definido prácticamente por la Administración.

La publicidad, la transparencia y la concurrencia son los principios que inspiran toda legislación de contratación en el siglo XIX y que siguen vigentes en la actualidad. La legislación vigente está contenida en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), que ha sustituido y derogado a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP).

La preocupación de la UE por luchar contra el proteccionismo estatal en materia de contratación es uno de los aspectos más influyentes en la actual legislación. El nuevo texto refundido responde al deseo de ajustarse de una vez y con carácter definitivo a la normativa comunitaria.

Esta legislación, tanto la LCSP como el vigente TRLCSP, responde a un formato y sistemática compleja que ha sido objeto de crítica.

Pretende establecer un régimen diferenciado en razón de los sujetos, en razón de los distintos contratos a los que se aplica y en función de las distintas fases de dichos contratos. Esto da lugar a una “geometría variable” pues no hay una correspondencia biunívoca entre el sujeto y el régimen del contrato, sino que tiene en cuenta otras dimensiones, rasgos y caracteres del contrato y del sujeto.

En relación con la regulación española de los contratos, ha habido principalmente tres polémicas:

1. Sobre la necesidad de una regulación especial de los contratos de las Administraciones Públicas cuando ya existen normas civiles y mercantiles que regulan los contratos. Esto se justifica por dos razones: la cuestión de quién es el órgano que contrata exige regulaciones que escapan a las normas civiles y mercantiles, y hay que determinar quién es el órgano capacitado para contratar.
2. Sobre la necesidad de la figura de los contratos administrativos. Estos se caracterizan por su vinculación con una necesidad de carácter público y, como consecuencia de esta vinculación, la Administración queda reforzada por la existencia de determinados privilegios o prerrogativas y porque son los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa los que conocen de las controversias que se susciten en relación con los contratos administrativos en su preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción.
3. Sobre los objetivos de la UE. A la UE le preocupa que exista un auténtico mercado interior de la contratación pública, pues representa más del 15% del PIB. Este es un ámbito donde tradicionalmente se daba discriminación por razón de nacionalidad con mucha frecuencia; por ello, quieren asegurarse de que ningún ciudadano comunitario va a quedar excluido de un contrato público por el hecho de ser ciudadano originario de un país distinto de aquel que convoca el concurso.

1.2 RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO: OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

Precisiones:

1. No es uniforme.
2. No toda la actividad de las Entidades del sector público cae bajo la órbita del TRLCSP.
3. La contratación de los sectores del agua, de la energía, los transportes y los servicios postales se rige por una Ley especial.

Es prácticamente un único texto el que recoge la regulación de los contratos: el TRLCSP. Para los contratos administrativos especiales se aprobó la Ley 31/2007, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

El art. 4 del TRLCSP señala una serie de supuestos que no se rigen por el mismo, entre ellos: la relación de servicios de los funcionarios públicos, los contratos de arrendamientos para instalar oficinas públicas, etc.

El art. 1 del TRLCSP determina el objeto de la Ley, señalando cuatro fines:

• Regular la contratación del sector público.
• Garantizar la libertad de acceso a las licitaciones, la no discriminación y la igualdad de los candidatos.
• Asegurar una eficiente utilización de los fondos, que se logra mediante la definición previa de las necesidades, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.
• La regulación del régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos.

El art. 2 ofrece una determinación del ámbito objetivo: solo caen bajo la órbita del TRLCSP los contratos onerosos. Se incluyen los contratos subvencionados por entes, organismos y entidades con la consideración de poderes adjudicadores.

El art. 3 se refiere al ámbito subjetivo en lo que podrían parecer tres niveles o esferas de entidades del sector público. En el art. 3.1º describe lo considerado como sector público. En el apartado 3º, lo que se consideran poderes adjudicadores, y en el número 2º, lo que se consideran Administraciones públicas.

Artículo 3. Ámbito subjetivo.

1. A los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público los siguientes entes, organismos y entidades:
   1. La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local.
   2. Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.
   3. Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad.
   4. Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50 %.
   5. Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren el artículo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y la legislación de régimen local.
   6. Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 % por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.
   7. Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.
   8. Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
   9. Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores.
2. Dentro del sector público, y a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de Administraciones Públicas los siguientes entes, organismos y entidades:
   1. Los mencionados en las letras a) y b) del apartado anterior.
   2. Los Organismos autónomos.
   3. Las Universidades Públicas.
   4. Las entidades de derecho público que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad, y
   5. las entidades de derecho público vinculadas a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las características siguientes:
      1. Que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro, o
      2. que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios.
   6. No obstante, no tendrán la consideración de Administraciones Públicas las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades locales.
   7. Los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, en lo que respecta a su actividad de contratación.
   8. Las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación.
3. Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de esta Ley, los siguientes entes, organismos y entidades:
   1. Las Administraciones Públicas.
   2. Todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
   3. Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores.

1.3 TIPOS CONTRACTUALES

En función del contenido y de las prestaciones materiales características, los contratos pueden ser nominados, innominados y mixtos. El art. 5 identifica seis tipos de contratos que desarrolla en los arts. 6 al 11.

1. Contratos de obra
2. Contratos de concesión de obras públicas
3. Contratos de gestión de servicios públicos
4. Contrato de suministro
5. Contrato de servicios
6. Contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado

Por otro lado, según el derecho que se aplica al contrato, hablamos de contratos administrativos o de contratos privados (art. 18 del TRLCSP).

Los contratos administrativos son los que establece el art. 19 (contratos de obra, concesión de obra pública, gestión de servicios públicos, suministro y servicios, así como los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado) y se exige siempre que los celebre una Administración pública. De los contratos administrativos conoce siempre la jurisdicción contencioso-administrativa en todos sus aspectos. Por su parte, los contratos privados (aquellos que celebran los Entes, organismos o entidades del Sector Público que no reúnan la condición de Administración pública) se rigen, en cuanto a su preparación y adjudicación, por el TRLCSP y, en cuanto a sus efectos y extinción, por el Derecho privado.

Finalmente, el último criterio de clasificación de contratos está en relación con los supuestos de sujeción o no a regulación armonizada. La consideración de un contrato como sujeto a regulación armonizada tiene que ver con el umbral a partir del cual se exige el cumplimiento de las normas de la Directiva 2004/18/CE. Además del tipo de contrato y el umbral cuantitativo, es preciso que dicho contrato sea de una entidad contratante que sea poder adjudicador.

Están sujetos a regulación armonizada:

• Los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado siempre.
• Los contratos de obras, los de concesión de obras públicas, los de suministro y los de servicios cuyo valor sea igual o superior a las cuantías que se indican en los artículos siguientes.
• Los contratos subvencionados.

Por debajo de los umbrales, los contratos siguen sujetos a las normas del TRLCSP, pero no en lo que se refiere a las concretas medidas de publicidad, adjudicación del contrato y los aspectos que tratan de facilitar el acceso de ciudadanos y empresas de otros países de la Unión.

1.4 LAS PRERROGATIVAS DEL ÓRGANO CONTRATANTE

El art. 210 del TRLCSP recoge que “el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta”.

Son cuatro las prerrogativas:

1. Interpretación de los contratos y resolución de dudas
2. Ius variandi o privilegio de modificación por razones de interés público
3. Resolución de contratos
4. Acordar los efectos del incumplimiento

Estos privilegios no significan que la Administración tenga una potestad arbitraria. Se trata de un privilegio posicional: el de presumir provisionalmente que los actos o interpretaciones de la Administración son ajustados a Derecho y deben ser cumplidos y ejecutados, sin perjuicio de lo que decidan los Tribunales o la propia Administración si se interponen los recursos pertinentes. Así, la última palabra la tienen los Tribunales.

Estos privilegios solo existen en relación con los contratos administrativos.

1.5 EL OBJETO DE LOS CONTRATOS: DETERMINACIÓN DEL OBJETO, EL PRECIO Y TIPOS DE PRESTACIÓN

El art. 85 del TRLCSP establece que el objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado. Se trata de evitar la realización de contratos de contenido indeterminado, que se presten a un mal uso de los recursos públicos y a una imposibilidad de controlar el correcto cumplimiento del contrato.

El precio consistirá en un precio cierto que deberá expresarse en euros. No es incompatible con que su pago pueda hacerse mediante la entrega de otras contraprestaciones en los casos en los que así se prevea en la Ley. Podrá formularse en precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato. El importe del IVA se indicará como partida independiente. Existe la posibilidad de variar el precio, al alza o a la baja, para tener en cuenta las variaciones económicas que acaezcan durante la ejecución del contrato.

Existen reglas que tratan de evitar un fraccionamiento artificial del contrato en varios. En aquellos casos en los que se puedan fraccionar, las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote o prestación diferenciada se determinarán en función del valor acumulado del conjunto. Con ello se disuade de un fraccionamiento artificial, pues el mismo no evita el cumplimiento de las normas de procedimiento y publicidad por cada lote como si se tratara de un contrato único.