Contratos Administrativos y Régimen de Contrataciones de la Administración Pública

Contratos Administrativos

Según Mairal, la categoría de contratos administrativos no existe, ya que no es adecuado que el Estado tenga una forma de contratación distinta a la de cualquier particular. Según Cassagne, sí existen los contratos de la Administración Pública. Y define al contrato administrativo como todo acuerdo de voluntades, generador de obligaciones, celebrado por un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa, caracterizado por un régimen exorbitante del derecho privado susceptible de producir efectos con relación a terceros. Los contratos públicos están sujetos a formalidades preestablecidas y contenidos impuestos por normas que prevalecen sobre lo dispuesto en los pliegos, lo cual desplaza la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las partes.

Caracteres

• Los contratos administrativos son una especie dentro del género de los contratos.
• Una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, que va a ser la parte fuerte de la relación contractual. Así, va a estar en un estado de superioridad respecto de los particulares.
• La relación contractual se lleva a cabo entre la Administración y un contratante privado, denominado cocontratante.
• Por lo general, todos los contratos de la Administración entran en la categoría de contratos de adhesión
• Tienen cláusulas exorbitantes del derecho privado.

Formalismo

Es imprescindible cumplir con las formalidades exigidas por la ley sobre el procedimiento para celebrar el contrato. Antes de su confección se requerirá el pliego de condiciones, durante el contrato el acto de adjudicación y posteriormente su aprobación.

Cláusulas Exorbitantes

Son cláusulas que en los contratos privados se consideran cláusulas ilícitas, pero que se aplican en forma exclusiva a los contratos administrativos. Ellas, basan su validez en las prerrogativas públicas que tiene la Administración y su límite es no violar la Constitución Nacional, aplicándose razonablemente.

Efectos

Estos contratos producen efectos jurídicos en forma individual para cada parte. Pueden ser opuestos a terceros e invocados por ellos.

Legislación Aplicable

Decreto 436/2000, 1023/2001 y el Decreto 2508/2002.

Régimen de Contrataciones de la Administración Pública (RCAN) – Decreto 1023/2001

Es un decreto delegado que tiene rango de ley y es una de las pocas normas en donde la reglamentación es anterior a la ley. Por los Arts. 1º y el Art. 4º se puede diferir la existencia de contratos de derecho administrativo y contratos de derecho privado. El Decreto 1023/2001 en su Art. 3º establece principios generales que deben estar presentes en toda gestión de contratación, regula las situaciones en las cuales el Estado realiza contrataciones.

1. Razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contratación para cumplir con el interés público comprometido y el resultado esperado.
2. Promoción de la concurrencia de interesados y de la competencia entre oferentes.
3. Transparencia en los procedimientos.
4. Publicidad y difusión de las actuaciones.
5. Responsabilidad de los agentes y funcionarios públicos que autoricen, aprueben o gestionen las contrataciones.
6. Igualdad de tratamiento para interesados y para oferentes.

Licitación Pública

Es una de las formas que tiene el Estado de elegir a su cocontratante. En la licitación pública la Administración llama a todos los oferentes. Aquí se tiene en cuenta fundamentalmente el factor económico. El Art. 25. Inc. a) RCAN dispone respecto de los procedimientos de selección, que los mismos serán la licitación o el concurso públicos cuando el llamado a participar esté dirigido a una cantidad indeterminada de posibles oferentes con capacidad para obligarse y será aplicable cuando el monto estimado de la contratación supere el mínimo que a tal efecto determine la reglamentación, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos que exijan los pliegos. Y que el procedimiento de licitación pública se realizará de acuerdo con el monto que fije la reglamentación y cuando el criterio de selección del co-contratante recaiga primordialmente en factores económicos. La Administración, así, en base a los principios de la contratación pública, realiza una invitación a ofertar y una vez que los interesados hacen sus ofertas, ella va a elegir aquella que ofrezca las condiciones más convenientes económicamente, el mejor precio. La cantidad de oferentes que se pueden presentar es ilimitada, siempre que cumplan con las condiciones establecidas por los reglamentos generales vigentes. Así, se van a adjudicar a la oferta más ventajosa. Se aplica la licitación pública cuando los montos superan los $300.000. El decreto 436/2000 establece que la licitación pública como el concurso público, pueden realizarse en una única etapa (en la cual se comparar las ofertas y calidades de los oferentes) o bien en múltiples etapas (en donde por la complejidad de la contratación, todo el procedimiento se hace en 2 o más etapas).

Concurso Público

Lo que se tiene en cuenta al momento de elegir no es el factor económico. Aquí lo que importa es aquel que tiene más cualidades o mayor calificación. En el concurso público no están en discusión los productos o los precios, sino la calidad o características personales. Para ocupar ciertos cargos públicos, el concurso público es obligatorio. El ejemplo más frecuente es el concurso universitario, para concursar la titularidad de una cátedra.

Concurso Público: Etapas

1. Se presentan los aspirantes, indicando sus antecedentes y la Administración los acepta o no.
2. Una vez que el Estado seleccionó al contratista, se produce el equivalente a la adjudicación en la licitación pública.
3. Debe realizarse en forma razonable y de buena fe, la cual puede ser impugnada vía recurso administrativo y revisada judicialmente.
4. Las bases del concurso se detallan en el pliego de condiciones; y el llamado a concurso por parte de la Administración es un pedido de ofertas.

Licitación Privada

En la licitación privada se llama únicamente a aquellos que la Administración Pública convoca. Si tienen proveedores habituales, los suelen llamar a estos para que hagan sus ofertas. Es utilizada esta modalidad para montos menores – no montos que permitan la contratación directa – pero no montos que impliquen tampoco una licitación pública. Por ejemplo, una escuela para comprar tizas, sabe más o menos quienes fabrican las mejores tizas, con lo cual, si bien no puede realizar una contratación directa, selecciona a dichos conocidos y debe contar con al menos tres presupuestos para que les sean presentados y así seleccionar el más conveniente.

Contratación Directa

La ley autoriza la contratación directa en casos específicos, como, por ejemplo:

• Trabajos personales
• Trabajos suplementarios o que requieran urgencia
• Reparación de vehículos
• Venta de productos perecederos
• Material docente, científico o de poco monto

Aquí, los oferentes no se presentan, sino que son seleccionados y llamados por la Administración; deben llamar al menos a 3 oferentes y elegir entre ellos a la más conveniente. Las características de la contratación directa son:

• La Administración pide a la persona elegida que realice una oferta
• Debe pedir a Administración a 3 personas más, además de la primera ya elegida, que sea del mismo ramo o actividad
• Elige libremente fundando razonablemente su elección
• Si la oferta del elegido no es conveniente, puede rechazarla
• Puede optarse por la licitación privada, pero no podrá hacerse salvo que la privada fracase.
• Se una para montos de hasta $75.000.-

Empleo Público

Hay que distinguir entre 2 planos:

1. Las relaciones entre el Estado y los terceros: En este marco el Estado y el Agente constituyen un mismo sujeto, salvo en el campo de la responsabilidad civil o penal del propio agente respecto de los terceros; y
2. Las relaciones entre el Estado y el Agente: Acá, el Agente es un tercero respecto del Estado. Los Agentes son, entonces, las personas físicas de que se vale el Estado para el cumplimiento de sus fines y, consecuentemente, sus conductas, en el marco del ejercicio de sus funciones, constituyen actuaciones del propio estado. La relación entre el Estado y los Agentes es claramente contractual, porque es esencial y necesario el consentimiento de agente con el propósito de perfeccionar el vínculo. Así, el ingreso en el cargo exige, y de modo inexcusable, voluntad y acuerdo entre partes. Por ende, puede afirmarse que la relación de función o de empleo público es de naturaleza contractual, pero no configura un contrato de derecho privado.

Los requisitos para ingresar en el Estado son: ser argentino; reunir condiciones de conducta e idoneidad, y aptitud psicofísica.

La ley también establece los derechos de los agentes, entre ellos, estabilidad, retribución justa, igualdad de oportunidades en el desarrollo de su carrera, capacitación permanente, licencias, renuncia, etc. Esta estabilidad de la que gozan los agentes, cabe señalar que comprende al empleo en sí mismo, el nivel y grado, pero no las funciones; ejemplo, las funciones de conducción. El Agente adquiere estabilidad cuando: a) transcurre un periodo de 12 meses desde su incorporación; b) aprueba las evaluaciones periódicas; c) obtiene el certificado de aptitud psicofísica; d) es ratificado por acto expreso emanado por autoridad competente. Agreguemos que el agente puede ser despedido sin más, durante el periodo en que no goza de estabilidad, es decir, 12 meses desde el acto de su designación. En “Sones, Raúl Eduardo c/Administración Nacional de Aduanas”, el tribunal consideró que el derecho de estabilidad en el marco del empleo público no es absoluto, sino que debe ejercerse de conformidad con las leyes que lo reglamentan.

Por su parte, los deberes de los Agentes son: entre otros, prestar el servicio personalmente, observar las normas, obedecer toda norma del superior, observar el deber de fidelidad, excusarse en casos de parcialidad, cumplir con las disposiciones legales y reglamentarias.

En cuanto al Régimen Legal Disciplinario, dice la ley que: a) el derecho administrativo debe garantizar el derecho de defensa; b) el agente no puede ser sancionado, más de una vez, por el mismo hecho; c) la sanción debe graduarse, según la gravedad del hecho y los antecedentes del agente; d) la sustanciación de los sumarios es independiente del proceso penal; sin perjuicio de que, si en el marco de la sentencia penal surge la configuración de una causal más grave, el Estado puede sustituir la sanción administrativa por otra más grave; e) la imposición de las sanciones menores, tales como el apercibimiento o suspensión de hasta 5 días; y sanciones por hechos materialmente claros, como por caso, el incumplimiento del horario, no requiere instrucción de sumario; f) los plazos de prescripción son de 6 meses a 2 años, según el hecho de que se trate, y se computará a partir del momento de su comisión.; g) el plazo para la resolución del sumario es fijado por la vía reglamentaria, pero no puede exceder el término de 6 meses, contados desde la comisión del hecho.

Procedimiento Administrativo

Por medio del procedimiento administrativo se regla toda la actividad de los órganos públicos por un lado y todo lo que sea referente a los derechos subjetivos e intereses legítimos de los administrados. En realidad, en este procedimiento, lo que sucede con esta regulación, se verá la normativización de todo lo que tenga que ver con la vinculación entre administrados y Administración Pública, a partir de una contienda que se pueda producir entre estas dos partes. Así también, una de las cuestiones más importantes que se verá acá es el ulterior control judicial, porque la Administración tiene función jurisdiccional y no judicial, así siendo pasible de un posterior control por el Poder Judicial. Se puede definir al procedimiento administrativo como el conjunto de actos y hechos interdependientes, cuyo fin es lograr un control de la actividad administrativa (en cuanto su legalidad, oportunidad, mérito y conveniencia) y que sirve también de garantía a los administrados (aunque el control final de la actividad administrativa. en general la realiza el órgano judicial). Este procedimiento contiene las formalidades que debe tener en cuenta la administración para garantizar una gestión eficaz y respetar los derechos e intereses de sus administrados.

Los Principios

La Impulsión e Instrucción de Oficio

El postulado de impulsión e instrucción de oficio dice que el poder el poder ejecutivo debe instar el trámite por sí mismo, impulsarlo y avanzar hasta la resolución, aun cuando la parte interesada no lo hiciese. Las actuaciones administrativas son impulsadas por el órgano competente, sin perjuicio de que el interesado también puede instar el procedimiento. La LPA dice que si transcurrieron 60 días desde que el trámite se paralice por culpa del administrado, el órgano competente le notificará que si transcurriesen otros 30 días de inactividad, se declarará de oficio la caducidad de los procedimientos, archivándose el expediente. De todos modos no cabe aplicar la caducidad en los siguientes casos:

1. Cuando se trate de trámites relativos a la seguridad social
2. Los trámites que, según el Estado, deben continuar por sus particulares circunstancias
3. Los trámites en que este comprometido un interés colectivo que sobrevino luego de iniciado el procedimiento.

El ejecutivo en el desarrollo del trámite puede, resolver cuestiones no planteadas por las partes, siempre y cuando se observe debidamente el derecho de defensa de las personas. Solo procede en los trámites iniciados por las partes, donde el interés es particular.

La Celeridad, Economía, Sencillez y Eficacia

El principio de celeridad supone rapidez e inmediatez en el desarrollo y resolución de las actuaciones y, en tal sentido, las normas establecen 2 herramientas: por un lado, las incorporación de plazos breves respecto de las actuaciones del Estado e incluso sanciones a los agentes responsables en caso de incumplimiento de tales términos. Por el otro, la regulación del instituto del silencio de modo que el vencimiento de los plazos deba interpretarse como rechazo de las pretensiones de las personas. Principio de economía significa lograr los objetivos con el menor costo posible. La sencillez es la simplificación de los trámites. Supone que el procedimiento debe tener tales caracteres que cualquier sujeto pueda seguir y comprender los pasos del procedimiento y las decisiones estatales consecuentes. La eficacia consiste en el logro de los objetivos propuestos. Solo es posible garantizar la eficacia de los trámites estatales con la inclusión de las nuevas tecnologías y mecanismos de transparencia de los expedientes y procedimientos administrativos.

Principio de Informalismo a Favor del Particular

Según este postulado, el particular está excusado de observar las exigencias formales no esenciales, siempre que puedan ser salvadas posteriormente. El principio establece que el trámite es válido, aun cuando el interesado no cumpliese con las exigencias, pero que se trate de formas no esenciales. El principio solo comprende la actividad del particular, pero no el desempeño del Estado. Estas exigencias formales no esenciales deben cumplirse posteriormente. Los recaudos no formales son: la calificación errónea de los recursos administrativos, presentaciones realizadas ante el órgano incompetente por error excusable y los defectos formales insustanciales.

El Debido Proceso Adjetivo

La CN garantiza el derecho de defensa de las personas, este derecho en el marco del procedimiento administrativo, es conocido como el debido proceso adjetivo y este comprende:

El derecho a ser oído, el titular de un derecho o interés debe exponer sus pretensiones y explicar sus razones. Además la expresión debe ser amplia y oportuna o sea sin restricciones y de carácter previo a las decisiones estatales. Sin en el marco del procedimiento se están debatiendo cuestiones jurídicas, el patrocinio letrado es obligatorio, sino es opcional. El derecho a ser oído solo puede ser ejercido plenamente si es completado con el derecho instrumental de conocer las actuaciones y las resoluciones que puedan afectar derechos.

El derecho a ofrecer y producir prueba y a controlar la prueba producida, el particular puede...