Contratación Laboral: Capacidad, Formalización y Periodo de Prueba

**El Ingreso del Trabajador en la Empresa**

**1. Capacidad para Contratar como Trabajador y Capacidad para Trabajar**

La capacidad para contratar se refiere a la aptitud legal para celebrar un contrato de trabajo válido, mientras que la capacidad para trabajar es la aptitud para desempeñar un puesto de trabajo concreto.

**1.1. Capacidad para Contratar como Trabajador**

La capacidad del trabajador para celebrar válidamente contratos de trabajo puede estar sujeta a ciertos condicionantes relacionados con la edad y la nacionalidad.

**a) Condicionantes por Razón de Edad**

Existe una edad mínima de acceso al contrato de trabajo: 16 años. El artículo 6 del Estatuto de los Trabajadores (ET) establece la prohibición del “acceso al trabajo de los menores de 16 años”. Un contrato celebrado con un menor de esa edad es nulo, sin perjuicio de la obligación empresarial de remunerarlo, tal y como prevé el artículo 9.2 del ET para evitar un enriquecimiento injusto del empresario. Además, el empresario incurre en una infracción administrativa muy grave. Solo existe una excepción: el artículo 6 del ET autoriza la contratación de menores de 16 años en espectáculos públicos, pero bajo ciertos requisitos:

• Autorización por escrito de la Administración de Trabajo.
• La autorización debe ser específica para ese acto.
• El trabajo no debe suponer un peligro para la salud física del trabajador ni para su formación profesional y humana.

A partir de los 16 años, hay sujetos con capacidad plena para contratar su prestación de trabajo y sujetos con capacidad limitada (artículo 7 ET).

**a’) Sujetos con Capacidad Plena para Contratar**

1. Los mayores de 18 años y los menores emancipados por alguna de las formas de emancipación previstas en el artículo 314 del Código Civil (siempre que sean mayores de 16 años).
2. Los mayores de 16 años y menores de 18 años que vivan de forma independiente con el consentimiento de sus padres o tutores.

**b’) Sujetos con Capacidad Limitada para Contratar**

Los mayores de 16 años y menores de 18 años que se encuentran bajo la patria potestad. En este caso, el menor necesitará la autorización de sus padres o tutores para contratar, la cual puede ser expresa o tácita. Una vez autorizado, el menor también queda autorizado para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación laboral (por ejemplo, iniciar un procedimiento judicial en reclamación de salarios o extinguir el contrato de trabajo), sin necesidad de recabar una nueva autorización.

**b) Condicionantes por Razón de Nacionalidad**

La nacionalidad puede ser un condicionante importante para la capacidad de contratar. Se distinguen tres colectivos de extranjeros:

• Nacionales de Estados con los que España haya celebrado un Tratado Internacional en la materia: en este caso, se aplicarán los términos del tratado.
• Extranjeros no comunitarios: el artículo 7 c) del ET dispone que podrán contratar su prestación de trabajo en España de acuerdo con la legislación específica en la materia.
• Extranjeros comunitarios: pueden contratar su prestación de trabajo en España en iguales términos que los españoles.

**2. La Capacidad para Trabajar**

La capacidad para trabajar es la aptitud para desempeñar un puesto de trabajo concreto. Puede estar limitada por diversas circunstancias relacionadas con el tipo de trabajo y las condiciones personales del trabajador.

**a) Por Razón de Edad**

El artículo 6 del ET prohíbe a los menores la realización de trabajos nocturnos y de aquellos trabajos que el Gobierno declare insalubres, penosos, nocivos o peligrosos para su salud y para su formación profesional y humana. El artículo 6.3 del ET prohíbe a los menores realizar horas extraordinarias.

**b) Por Razones de Maternidad**

El artículo 26 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, obliga al empresario a adaptar las condiciones de trabajo de la mujer embarazada o lactante cuando su puesto actual represente un riesgo para el embarazo o la lactancia. Incluso se prevé, en caso de que dicha adaptación no fuera posible, la movilidad de la trabajadora a un puesto compatible con su estado de salud. En último término, se produciría una suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia.

**c) Por Razón de la Titulación**

La capacidad para trabajar puede estar condicionada por la tenencia de una determinada titulación académica o profesional. Este límite es de orden público y protege la profesionalidad en el desarrollo de determinados trabajos. Además, juega con carácter objetivo, lo que significa que el empresario no puede imponer al trabajador la realización de un trabajo correspondiente a una determinada titulación, aunque el trabajador la haya obtenido con posterioridad a su contratación. Para ello, se requeriría el mutuo acuerdo de las partes.

**d) Por Razón de Incompatibilidades en el Sector Público**

La ley de incompatibilidades en el sector público establece determinadas restricciones del personal a los servicios de las Administraciones públicas que pretendan acceder a la contratación laboral.

**3. Capacidad para Contratar como Empresario**

El ET no contiene ninguna regla específica sobre la capacidad para contratar como empresario, por lo que se deben aplicar las reglas generales sobre capacidad para celebrar contratos que establece el Código Civil, según se trate de personas físicas o jurídicas.

**3.1. Empresario Persona Física**

Se distinguen dos grandes colectivos:

• Sujetos con capacidad plena: mayores de 18 años (artículo 322 del CC) y menores emancipados (artículo 323 del CC).
• Sujetos con capacidad limitada: menor no emancipado e incapacitado judicialmente. El menor no emancipado, al estar sujeto a la patria potestad, no podrá celebrar un contrato de trabajo como empresario, sino que sus padres o tutores deberán representarlo y celebrarlo en su nombre.

En cuanto al incapacitado judicial, se estará a lo que establezca la sentencia de incapacitación, que determinará qué negocios jurídicos puede celebrar por sí mismo y cuáles no, precisando la asistencia de un representante legal.

**3.2. Empresario Persona Jurídica**

El artículo 38 del Código Civil reconoce a las personas jurídicas capacidad para contraer obligaciones, lo que implica capacidad para obligarse celebrando un contrato de trabajo como empresario. Para ello, la persona jurídica debe estar válidamente constituida. Además, al ser un ente abstracto, necesitará que un representante, debidamente apoderado, celebre el contrato de trabajo en nombre de la sociedad (“representación necesaria”).

**4. La Forma del Contrato de Trabajo**

La forma del contrato es el modo en que se exterioriza la voluntad de las partes. El artículo 8.1 del ET establece que “el contrato se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel”. Esto significa que no es necesario que el contrato sea por escrito para que exista, pues la forma escrita es declarativa, no constitutiva. Rige la libertad de forma. No obstante, el artículo 8.2 del ET exige la forma escrita en determinadas modalidades contractuales:

• Cuando lo exija una disposición legal (por ejemplo, la Ley 14/1994 reguladora de las empresas de trabajo temporal, para los contratos concertados por una ETT).
• Contratos formativos, contrato a tiempo parcial y fijo discontinuo, contrato de relevo, contratos para obra o servicio, contrato de trabajo a distancia.
• Contratos de duración determinada superior a 4 semanas.
• Cuando lo exija cualquiera de las partes: la no exigencia legal de forma escrita no supone su renuncia a ella, pues cualquiera de las partes puede exigir, durante el transcurso de la relación laboral, su formalización por escrito (artículo 8.4 del ET).

Si el contrato no se celebra por escrito, el artículo 8.2 del ET establece que se presumirá celebrado a jornada completa y por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite su carácter temporal y/o a tiempo parcial. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad administrativa del empresario, que incurre en infracción administrativa grave (artículo 7.1 de la LISOS) cuando incumple su obligación de celebrar el contrato por escrito (cuando es preceptivo).

**5. El Periodo de Prueba**

Es un pacto típico y frecuente en el contrato de trabajo. Se caracteriza por someter la vigencia de la relación laboral a provisionalidad. Durante su duración, cualquiera de las partes puede resolver el contrato sin alegar justa causa, sin preaviso y sin derecho a indemnización.

El contrato con periodo de prueba expresamente pactado constituye un contrato sujeto a condición resolutoria. Por tanto, si se produce la declaración de voluntad resolutoria de cualquiera de las partes, la relación jurídica se extingue automáticamente, dejando de producir efectos.

La doctrina ha señalado que el periodo de prueba atribuye al empresario un instrumento para la libre resolución contractual que originalmente no posee y que la legislación laboral atribuye exclusivamente al trabajador con su facultad de libre dimisión, prevista en el artículo 49.1 d) del ET.

Los rasgos más sobresalientes de su régimen jurídico son:

• Su concertación es facultativa para las partes. El artículo 14 del ET establece que “podrá concertarse”.
• Forma: debe celebrarse necesariamente por escrito, con carácter constitutivo. Si falta la forma escrita, el periodo de prueba se considera inexistente. El pacto de prueba posterior al comienzo de la ejecución del contrato es nulo.
• Duración: el artículo 14 del ET remite su duración máxima al convenio colectivo. En su defecto, establece una duración máxima de 6 meses para los técnicos titulados y 2 meses para el resto de los trabajadores, excepto en empresas de menos de 25 trabajadores, que podrá ser de hasta 3 meses.
• Las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, adopción o acogimiento no interrumpen el cómputo del periodo de prueba, salvo acuerdo en contrario.
• Empresario y trabajador están obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba (artículo 52 del ET). No se podrá extinguir el contrato por ineptitud que ya existía durante la vigencia del periodo de prueba (y el empresario no podrá alegar que no la conocía porque durante el periodo de prueba debía haber “experimentado” a fin de conocerla).
• El periodo de prueba computa a efectos de antigüedad.
• Durante el periodo de prueba, cualquiera de las partes puede resolver el contrato sin justa causa, sin necesidad de preaviso y sin derecho a indemnización. Existen dos límites:
  1. No se podrá resolver el contrato durante el periodo de prueba si el trabajador hubiera desempeñado con anterioridad esas mismas funciones en la empresa bajo cualquier modalidad de contratación. En tal caso, el pacto será nulo.
  2. Tampoco se podrá resolver el contrato por causas ajenas al propio trabajo y, especialmente, en contra de un derecho fundamental.

En caso de desacuerdo del trabajador con la extinción del contrato por no superar el periodo de prueba, el plazo para interponer la demanda es de 20 días hábiles, ya que la acción a ejercitar es la de despido disciplinario.